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Poder y control

El artículo 103. 1 de la Constitución dice, como bien sabemos, que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

 

Es significativo que el precepto aluda a la expresión sometimiento pleno. Se quiere significar así que en el Estado social y democrático de Derecho no puede espacios que escapen al control judicial, vengan de quien vengan tales pretensiones, del poder ejecutivo, del legislativo o del mismo poder judicial, que también debe estar controlado.

 

En este tiempo de baja calidad democrática en tantas latitudes, donde sobreabunda el exceso y abuso de poder junto a una orquestada y constante manipulación, la necesidad de garantizar un control independiente del poder es cada vez más importante. Por un lado,  porque la deriva totalitaria es tan evidente como cercana y, además, porque hay que reconocer que un sistema de controles meramente formal en los que el controlado participa en la designación de los órganos de control es tan inaceptable como totalitaria.

 

Hoy, quien lo podría decir, cuando se reclama transparencia, libertad, control, la tecnoestructura que acecha a la democracia no duda en calificar tales aspiraciones como extravagancias, expresiones de la burguesía corrupta y no sé cuántas lindezas más.  Así estamos, esperemos que no por mucho tiempo.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El artículo 31.2 constitucional

El artículo 31.2 de la Constitución, uno de los menos conocidos de nuestra Carta Magna, dispone: “el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”.

 

En efecto, la equidad en la asignación del gasto público trae consigo muy importantes consideraciones en toda la teoría de la planificación, del presupuesto público y, desde luego, en la búsqueda de fundamento constitucional para deducir de nuestra Carta Magna, el derecho  fundamental al mínimo vital. En el mismo sentido, los criterios de eficiencia y economía ayudan a entender el significado de determinadas políticas públicas instrumentadas a través del Derecho Administrativo que desconocen el contenido general de estos principios o parámetros constitucionales.

 

Parece mentira pero el alcance de este precepto constitucional todavía no ha sobrevolado siquiera sobre el Derecho presupuestario, desconectado en términos generales de los postulados de un Estado que se define como social y democrático de Derecho. Tal artículo constitucional plantea de alguna manera que los fines sociales del Estado tengan, en orden a la promoción de los derechos sociales fundamentales,  dispongan del lugar preferente que se merecen habida cuenta de su ubicación constitucional.

 

La efectividad y justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales sigue siendo a día de hoy una asignatura pendiente, no sólo en España. Preceptos de la Constitución como el que comentamos en el artículo de hoy reclaman que tales cuestiones empiecen a plantearse en serio para que la cláusula del Estado social y democrático también se proyecte sobre el derecho presupuestario y, por supuesto, sobre las políticas del gasto público.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El artículo 24 constitucional

El artículo 24. 1 de la Constitución española es, probablemente, uno de los preceptos que más incidencia ha tenido y está teniendo en la transformación del Derecho Administrativo. Esto es así porque un Derecho Administrativo montado sobre la autotutela necesariamente choca, y a veces frontalmente, con una disposición que reza: “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Los términos del artículo son bien claros y requieren de la revisión de algunos dogmas del Derecho Administrativo en cuya virtud se confiere a la propia Administración pública la condición simultánea de juez y parte. Ahora, la tutela más importante está radicada en los jueces y tribunales y, por otra parte, la prohibición de la indefensión nos plantea no pocos problemas con interpretaciones unilaterales de la ejecutividad y ejecutoriedad administrativa. De ahí, por ejemplo, el impacto que ha tenido este precepto en la construcción de una justicia cautelar que sitúe en un contexto de equilibrio estos principios.

 

En efecto, seguir interpretando estos poderes de las Administraciones públicas de forma estática y absoluta hace imposible el despliegue de los valores y principios constitucionales. Por eso, el poder público solo tiene sentido constitucional si sirve objetivamente al interés general. Si se usa para el control social, para laminar, dominar o excluir, tal y como en la situación de pandemia experimentamos a diario, es un poder autoritario, propio de regímenes alejados de la democracia y de las libertades. Y me temo que hoy transitamos por estos espacios en los que a un lado y al otro la deriva totalitaria está a la orden del día.

 

Por eso, que importante es ver a muchos ciudadanos ejerciendo todos los días sus derechos y libertades. Es el mejor antídoto contra la opresión y la tiranía.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El artículo 9 de la Constitución

El artículo 9 de la Constitución establece en el parágrafo primero el sometimiento pleno y total de la actividad de los poderes públicos a la Ley y al resto del Ordenamiento jurídico, eliminando cualquier vestigio que pudiera quedar de la etapa preconstitucional en relación con la existencia de espacios opacos al control judicial o exentos del mismo, tal y como ha venido ocurriendo hasta la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, por ejemplo,  en relación con los llamados actos políticos. En el párrafo segundo reconoce el llamado principio promocional de los poderes públicos. Principio que tiene una dimensión positiva y otra negativa. La negativa se refiere a la remoción de obstáculos que dificulten el ejercicio de la libertad y la igualdad por los ciudadanos individualmente considerados o en los grupos en que se integren. Y la positiva alude a “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”.

 

Ambas dimensiones, la positiva y la negativa, tienen tanta trascendencia que, en alguna medida, puede decirse que ayudan a entender el sentido del nuevo Derecho Administrativo como Ordenamiento que regula el ejercicio del poder público para la libertad solidaria de las personas. Primero, porque el precepto encomienda a los Poderes Públicos el establecimiento de las condiciones que hagan posible la libertad y la igualdad, comprometiéndose en la promoción de dichos valores constitucionales. Y, segundo, porque el precepto establece un límite a la acción de los poderes públicos en cuanto prohíbe a la Administración, y por ende al Derecho Administrativo, impedir u obstaculizar a las personas y grupos en que se integren el ejercicio de la libertad y la igualdad por parte de los ciudadanos. En otras palabras, el Derecho Administrativo Constitucional debe, a través de sus diversas expresiones, facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales, singularmente la libertad y la igualdad.

 

La realidad acredita, en este tiempo, que quien más debería proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos no lo hace olvidando el mandato constitucional de servir objetivamente al interés general, un interés que en estos tiempos se confunde con el interés especial en mantener el poder a cualquier precio. Incluso al de desproteger a importantes capas de la sociedad. Qué pena.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El artículo 1.1 de la Constitución

 

En el artículo 1 de la Constitución de 1978 define a España como un Estado social y democrático de Derecho. Tal calificación debe entenderse, desde mi punto de vista, de acuerdo con los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario. Por eso, la tendencia de los Poderes públicos, hoy más evidente en tiempos de pandemia, a apropiarse de la sociedad a través de la interpretación unilateral y tecnoestructural del interés general, debe superarse hacia planteamientos en los que la función de Gobiernos y Administraciones se dirijan a la búsqueda compartida del interés general teniendo presentes cuantas instituciones sociales se encuentran comprometidas por el bienestar integral de los ciudadanos.

 

Hoy, la deriva totalitaria que se cierne sobre las sociedades, aprovechando las cesiones de los ciudadanos de materia de libertades a cambio de una pretendida seguridad, sugiere tiempos en los que habrá que defender la libertad, como antaño, asumiendo los riesgos que sean necesarios.  Hoy lo vemos y lo experimentamos pues el ambiente fomenta el repliegue, el temor, el confinamiento interior y el aislamiento moral cuando lo que se precisa es, como en los tiempos de la dictadura, ejercer la libertad de expresión y fomentar la sana crítica. En una palabra, temple cívico.

 

El problema, no menor, es que quienes más deberían defender y proteger las libertades propias de un Estado social y democrático de Derecho, se dedican, con ocasión y sin ella, a restringirlas y, cuando pueden, a suspenderlas o hacerlas irreales o ilusorias.  A veces se tacha la transparencia de extravagancia u ocurrencia y las libertades se entienden como expresiones de una burguesía corrupta y, en todo caso, como manifestaciones de elitismo.

 

Mientras tanto, se vacía de contenido el Estado social y democrático de Derecho en el marco de un colosal proceso de control y manipulación social con vistas a instaurar sistemas que la experiencia histórica ha demostrado incompatibles con la dignidad humana y con las libertades. Hoy, como tiempo atrás, toca defender las libertades porque si no lo hacemos, otros lo harán por nosotros, y bien que lo lamentaremos.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El preámbulo constitucional de 1978

 

En este tiempo convulso, incierto, de control, de manipulación, de desencuentros, donde encontramos tantos espacios de inseguridad y de perplejidad, el preámbulo de la Constitución de 1978 nos ayuda a recordar cuales son las bases de nuestro sistema constitucional y de nuestro Estado social y democrático de Derecho.

 

En efecto, del preámbulo de la Carta Magna podemos entresacar algunos conceptos jurídicos indeterminados que la soberanía nacional ha querido que quedaran para la posteridad, tales como “orden económico y social justo”, “imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”, “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”, o también: “asegurar a todos una digna calidad de vida”.

 

En el preámbulo, pues, se reconoce como objetivo constitucional la protección de los derechos humanos, elemento central del Ordenamiento jurídico. Se prevé, igualmente, la protección de los pueblos de España en el ejercicio de su autonomía expresada en la lengua, la cultura, la lengua o las instituciones propias. Llama la atención que el parágrafo en que se trata de los derechos humanos es el mismo que el dedicado al reconocimiento de las singularidades de los pueblos de España, como si el constituyente quisiera subrayar la complementariedad de la protección de los derechos humanos con la protección de los Entes políticos territoriales y sus culturas, tradiciones, lenguas e instituciones.

 

Finalmente, la Constitución encomienda a los Poderes públicos asegurar a todos los ciudadanos una digna calidad de vida. Tal objetivo constitucional, que obliga a poder ejecutivo, judicial y legislativo, a cada uno respetando su particular forma de realizar su tarea constitucional, está hoy, en tiempos de pandemia, de gran actualidad ante el calibre de los daños, muchos irreversibles, que en este tiempo está causando quien debiera ser el mayor defensor de la juridicidad, de la dignidad humana y del interés general.

 

Por eso, precisamos, sobre todo, justicia pronta, independiente y de calidad. Ante la impronta totalitaria que pretende de nuevo aherrojar y dominar la vida social, los jueces y tribunales son la garantía de la preservación de la democracia y del Estado de Derecho. Hoy más que nunca.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La garantía de la libertad educativa

 

La función de garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos define muy bien el sentido constitucional del Derecho Administrativo y trae consigo una manera especial de entender el ejercicio de los poderes en el Estado social y democrático de Derecho. La garantía de los derechos, lejos de patrocinar versiones reduccionistas del interés general ahora denominadas vetocracia, tiene la virtualidad de situar en el mismo plano el poder y la libertad, o si se quiere, la libertad y solidaridad como dos caras de la misma moneda. No es que, obviamente, sean conceptos idénticos. No. Son conceptos diversos, sí, pero complementarios. Es más, en el Estado social y democrático de Derecho son conceptos que deben plasmarse en la planta y esencia de todas y cada una de las instituciones y categorías del Derecho Administrativo.

 

Por ejemplo, en materia de derechos fundamentales, el artículo 27.3 constitucional reconoce el derecho a la educación como derecho fundamental  y dispone, de acuerdo con la función promocional de los Poderes públicos que éstos “garantizarán el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

 

Este precepto que expresa la dimensión de la libertad educativa aplicada sobre los padres. Garantizar el ejercicio de un derecho fundamental, siguiendo el artículo 9.2 de la Carta Magna, implica una disposición activa de los poderes públicos a facilitar la libertad y la igualdad. Es decir, se trata de que la Administración establezca las condiciones necesarias para que esta libertad de los padres se pueda realizar con la mayor amplitud posible, lo que contrasta, y no poco, con la actividad de cierta tecnoestructura que todavía piensa que el interés general es suyo, encomendando el ejercicio de dicha libertad a órganos administrativos con consignas obstruccionistas o restrictivas de este derecho fundamental. Promover, proteger, facilitar, garantizar o asegurar las libertades constituye, pues, la esencia de la tarea de los Poderes públicos en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, la actuación administrativa de los poderes públicos debe estar presidida por estos criterios.

 

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Sobre el principio de legalidad

El principio de legalidad, como se sabe, se denominó principio de juridicidad desde sus primeras enunciaciones. Sin embargo, el peso y el poso del positivismo que acompañó los primeros momentos del Derecho Administrativo olvidó la subordinación del poder público al resto del Ordenamiento jurídico, incluidos los principios generales. Los principios generales, especialmente los de racionalidad, buena fe, confianza legítima y proporcionalidad ayudan sobremanera a controlar jurídicamente la actividad administrativa desde una perspectiva material. Estos principios, por otra parte, garantizan que las normas y actos administrativos respiren el oxígeno, el aroma de la justicia, pues no podemos olvidar que las normas y los actos administrativos sólo se pueden entender en un Estado de Derecho en la medida en que, efectivamente, sean expresión de la justicia misma.

 

La alusión al Derecho que se realiza en el artículo 103 de la Constitución española hemos de interpretarla en el sentido de que el Ordenamiento a que puede someterse la Administración es tanto público como el privado. En realidad, y en principio, no hay mayor problema en que la Administración pueda actuar en cada caso de acuerdo con el Ordenamiento que mejor le permita conseguir sus objetivos constitucionales. En unos casos será el Derecho Administrativo, el Laboral o el Civil o Mercantil. Eso sí, hay un límite que no se puede sobrepasar sea cuál sea el Derecho elegido, el del pleno respeto al núcleo básico de lo público que siempre está ínsito en la utilización de fondos de tal naturaleza para cualesquiera actividades de interés general. Por eso, aunque nos encontremos en el reino del Derecho privado, la Sociedad pública o Ente instrumental de que se trate deberá cumplir con los principios de mérito y capacidad para la selección y promoción de su personal, así como con los principios de publicidad y concurrencia para la contratación.

 

La pretendida huida del Derecho Administrativo al Derecho Privado teóricamente ha sido, según espacios y tiempos, real. En todo caso, la necesidad de servir objetivamente los intereses generales también se puede hacer en otros contextos siempre que la Administración justifique racionalmente porqué en determinados casos acude al Ordenamiento privado. Otra cosa, sin embargo, es que en los últimos años, hoy especialmente, asistimos a una huida del Derecho mismo al intentarse por todos los medios reducir la Administración pública a simple canal de expresión de los objetivos de los poderes políticos y financieros. Así de claro.

 

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

 

Estado de bienestar estático y crisis

 

Mucho se ha hablado y escrito sobre la llamada crisis del Estado del bienestar y sobre la emergencia de la sociedad del bienestar. El diseño y ejecución del Estado del bienestar, especialmente en su versión estática,  ha fracasado como intento de mejora de la calidad del bienestar general de los individuos pues se ancló en un tecnosistema estático y cerrado que no fue capaz de activar la fuerza de las iniciativas sociales. Más bien, las aherrojó, las dominó, en un intento de situar en la cúpula a esa tecnocracia y burocracia que todavía hoy se resiste a abandonar numerosos privilegios y prerrogativas de difícil justificación. Sin embargo, en su definición, el Estado del bienestar, debe reconocerse, trajo algo positivo: una mayor sensibilidad frente a los problemas y conflictos sociales.

 

 

La pasada por el intervencionismo, hoy en su apogeo ante la pandemia que estamos sufriendo, está minando las pocas terminales sociales genuinas que operan con criterios de bien social y no de dependencia política. Hoy, más que transferencias entre poderes públicos, lo que habría que hacer es potenciar las comunidades sociales que aportan al interés general y despolitizar una realidad  que está secuestrada por una política que intenta controlarlo todo, y, sobre todo, por los presupuestos públicos. La emergencia del covid muestra con toda crudeza la orquestada operación de manipulación y control social que se intenta realizar en el menor tiempo posible.

 

En este contexto de crisis sin precedente, precisamos que aflore lo que algunos denominan sociedad del bienestar, desde la que se despierten esas energías latentes en la sociedad procedentes del dinamismo vital que surge del mundo real, de la vida misma, de la cotidianeidad espontánea. Ahora en plena crisis, en lugar de caer en manos de la burocracia pública debiéramos caminar hacia  la activación de redes de solidaridades primarias y secundarias, para dotarlas de medios y competencias que hagan capaces de atender a indigentes, discapacitados, huérfanos o ancianos de una manera más humana.

 

En esta situaciones, los poderes públicos deben facilitar que la sociedad participe en la humanización de la atención a los marginados y excluidos. Se trata, nada menos que dar cumplimiento real al artículo 9.2 de la Constitución de 1978, que manda, como es bien sabido, promover las condiciones para la efectividad de la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran. Sin embargo, el tiempo es corto, la dominación colosal, y el temple cívico y la resistencia moral  me temo que escasos.

 

 

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Sobre la transparencia

 

Es probable que uno de los tópicos que más congresos, seminarios, reuniones, jornadas, libros, intervenciones o conferencias provoca en este tiempo sea la transparencia. Transparencia en los gobiernos, transparencia en las empresas, en las ONG, en los medios de comunicación, en los partidos políticos, en los sindicatos en los bancos, etc, etc, etc. Hoy nadie, me parece, se escapa a la exigencia de la transparencia. Sin embargo, sorprende la facilidad con la que se manipula, se miente, se maquilla, se engaña, se simula o se edulcora la realidad al servicio del poder, del dinero o de la notoriedad. La pandemia, así es, ha confirmado la real realidad. La transparencia para muchos es sencillamente un objeto decorativo, una extravagancia o, lo que es peor, una opción que se seguirá si resulta conveniente. Y si no lo es, no pasa nada porque como prácticamente no hay ya controles, nunca tiene consecuencias su desconocimiento o vulneración.

 

Esta amarga realidad forma parte de la gran contradicción en que está instalada desde hace tiempo la vieja Europa. Mucha retórica democrática, continuas apelaciones a la dignidad del ser humano y, por otro lado, una sistemática agresión a todo lo que no sea susceptible de valoración económica o política que, a la postre, sólo busca, como objetivo único, el mantenimiento y la conservación de la posición de mando al precio que sea. En España, lo vemos y experimentamos todos los días.

 

En este ambiente paradójico, empresas y gobiernos, compañías y administraciones públicas, buscan mejorar sus páginas webs, su información, con la sana intención de mostrar la realidad de la forma más fidedigna posible. Pero en realidad, lo que encontramos, salvo honrosas excepciones es: manipulación de datos, falseamiento de la realidad y, sobre todo, toneladas de propaganda. Pero nada pasa porque el grado de control y dominación social es cada vez más intenso. Y extenso.

 

Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de derecho administrativo.