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Sobre los principios generales del Derecho

El Tribunal Supremo sentenció hace años, 18 de febrero de 1992, que los principios generales del Derecho, esencia del Ordenamiento jurídico, son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen las normas- art. 1.4 del Código Civil- y que la Administración esté sometida no sólo a la ley sino también al Derecho –art. 103 de la Constitución-.

A poco que se examine la doctrina que se contiene en esta magnífica sentencia, se comprenderá el alcance y significado de los principios generales como exponentes del solar jurídico, de la atmósfera que ha de presidir el entero sistema normativo. Los principios generales del Derecho son, por tanto, los elementos basilares del Ordenamiento, las columnas vertebrales que sostienen y dan vida a las normas jurídicas. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo citada, son el oxígeno que envuelve a las normas, la atmósfera que permite la pervivencia de las normas. Si se desconocen o si se eliminan es como si las normas perdieran la capacidad de respirar y, por ello, de tener existencia. Por eso, los principios generales, desde esta perspectiva de elementos informadores y de criterios esenciales, han de ser tenidos muy en cuenta no sólo por el intérprete de la norma, sino también por quien la elabora.

En efecto, la forma de las normas debe estar iluminada, guiada, por estos principios para que en ella se realicen, como debe ser, los valores del Estado de Derecho. A través de la forma deben explicitarse estos principios que son los que aseguran que la norma se oriente, especialmente en su dimensión formal, a los valores estructurales del Estado de Derecho.

Es verdad que muchos principios han venido al mundo jurídico como consecuencia del trabajo de la doctrina y de la jurisprudencia. En otros casos, además, aparecen, como no puede ser menos, reflejados en las normas. Pero lo más importante es que existen por si mismos porque son la proyección en la realidad jurídica de la esencial idea de justicia que trasciende al Ordenamiento y le da sentido. Desde este punto de vista, los principios son previos al Ordenamiento. Podría decirse que son su fundamento y que el Ordenamiento se justifica en la medida en que dichos principios inspiran y presiden el sistema normativo.

Esta idea, realmente gráfica y estimulante, de que los principios son la atmósfera y el oxígeno de las normas pienso que explica hasta qué punto el olvido de los principios generales precipita la degradación del Derecho a que lleva por ejemplo el planteamiento hiperformalista o de formalismo exacerbado hoy tan presente a causa del entendimiento de la norma en clave de fuerza, de poder, de dominación. En efecto, hoy en día, frente al intento, sistemático y pertinaz, de convertir el Derecho Administrativo en un mero apéndice del poder, sea político o sea económico o financiero, los principios generales se levantan como valladar inexpugnable que permite evitar esta terrible operación. Antes bien, el Derecho Administrativo del Estado de Derecho debe mucho a los principios generales. Tanto que, si no fuera por ellos, probablemente la lucha contra las inmunidades del poder hubiera sido desigual y con un claro ganador.

Precisamos que los principios de seguridad jurídica, prohibición de la arbitrariedad, buena fe, proporcionalidad, confianza legítima y tantos otros que responden a la idea de justicia brillen con luz propia en el panorama normativo. Un panorama que hoy, en tiempos de emergencia sanitaria, pertenece a oscuras dominada por el uso alternativo del Derecho, por el totalitarismo jurídico y por el desprecio a las reglas de la buena regulación.

Hoy, de nuevo, los principios generales constituyen el gran dique de contención que impedirá, esperemos, que el autoritarismo del presente y el asedio continuo al Estado de Derecho de las actuales tecnoestructuras salgan vencedores. Ojalá que así sea.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El Estado de Derecho

El Estado de Derecho hay que conquistarlo día a día, no se impone por la fuerza de lo escrito en la Constitución. Hay que defenderlo comprometidamente en unos momentos, como los actuales, en los que el autoritarismo y el totalitarismo acechan aprovechando la situación de excepcionalidad en la que vivimos. Vivimos tiempos en los que el compromiso con la democracia y las libertades debe prevalecer frente a las pretensiones de la razón política y tecnoestructural. Si mantenemos el pulso democrático y no cedemos ni un ápice al recorte irracional y desproporcionado de nuestras libertades, habremos ganado la batalla y a la vuelta a la normalidad, este Derecho de excepción será agua pasada y podremos seguir ejerciendo nuestras libertades. Unas libertades que no son regaladas, por las que hay que luchar como estamos haciendo también en el confinamiento en el que nos encontramos.

En efecto, sabemos que el principio de legalidad, junto a la separación de poderes y al reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, son la razón de ser del Estado de Derecho. En efecto, el principio de legalidad es la expresión de la voluntad general de acuerdo con la recta razón, de acuerdo con los postulados de la justicia. Quizás por ello la Constitución española de 1978 dispone en su artículo 9 que los poderes públicos y los ciudadanos estamos vinculados a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico, o que la Administración pública, en el artículo 103.1 establece que está sometida a la ley y al Derecho, proporcionando sólidos fundamentos para negar el dominio del positivismo o en todo caso, planteando un positivismo abierto a los principios y al resto de las fuentes distintas de la norma escrita.

En un Estado de Derecho las normas jurídicas se confeccionan para que se apliquen. Han de ser claras en lo que atiende a su rúbrica, a su objeto, a sus efectos y a sus destinatarios. Han de ser lo más completas posibles, lo más concretas posibles y lo más concisas que se pueda. Han de estar redactadas según los más elementales cánones de la buena técnica normativa. Es decir, han de recoger, en la medida de lo posible, los patrones, las reglas propias de una concepción equilibrada y razonable de la técnica normativa, que siempre estará al servicio de la justicia. Y la mejor técnica normativa es aquella en la que más resplandece el principio de seguridad jurídica y sus corolarios necesarios: buena fe, previsibilidad, certeza o confianza legítima entre otros. Algo que hoy, lamentablemente, brilla por su ausencia a causa de la primacía de la razón político-partidaria sobre el interés general del pueblo.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

 

Globalización y principios

En este tiempo incierto y desafiante, los principios generales del Derecho, que tienen validez universal, global, y que son la encarnación de la justicia, han sido desplazados por los mitos de la eficacia o de la eficiencia, en aras de una dominación global. Junto a ellos ha surgido una peligrosa obsesión por el dinero y el poder que han terminado por hacer del Derecho, en muchas partes del mundo, no solo las terminales del poder financiero, sino un instrumento que se puede manejar según convenga al servicio del poder económico o del poder político de turno. Así, de esta manera, el Derecho ha sucumbido en buena parte del mundo a los embates de los poderosos, convirtiéndose, en lugar de la aspiración a la justicia, en la prolongación del mismo poder que aherroja y aliena.

Los principios de buena fe, racionalidad, proporcionalidad, trasparencia, hoy tan reclamados como preteridos precisamente en la crisis del coronavirus, son las bases del nuevo orden jurídico global que se debe construir. Se celebra un nuevo aniversario de la declaración universal de los derechos humanos todos los dias10 de diciembre y casi nadie saca a relucir la realidad de lo que ocurre, porque tal cosa podría contrariar la forma de vida de esos funcionarios de las tecnoestructuras, publicas y privadas, que se han acostumbrado nada menos que a vivir, y nada mal, de los grandes principios fundantes del pensamiento democrático, mientras millones y millones de personas apenas cuentan para nada, tal y como hoy refleja la amarga realidad que estamos viviendo en todo el mundo salvo.

Cuando los principios generales del Derecho, también a nivel global, están presentes en el diseño, itinerario, aplicación e interpretación de las normas jurídicas, éstas tienen sentido, son congruentes y se ordenan a alcanzar criterios de justicia. Los principios generales del Derecho son, lo ha dicho el Tribunal Supremo español, el oxígeno, la atmósfera que deben respirar las normas. Por eso, la regulación global que ha de venir debe partir de estos principios para evitar que se vuelva a repetir lo que ha pasado.

Pedir regulación global es reclamar una mejor y de más calidad tarea de prevención de los riesgos de cualquier naturaleza: sanitarios, climáticos, financieros, agrarios, pesqueros, ganaderos, industriales…. una más adecuada supervisión y control del sistema financiero universal, hoy todavía capturado por quienes todos sabemos. Mientras los partidos sigan teniendo en sus manos el control del poder judicial y de los órganos reguladores no es posible avanzar. En el mismo sentido, mientras el poder económico no se detenga en su desmedido afán por privatizar el interés general, poco podrá hacerse. Los principios generales del Derecho, para informar el orden jurídico global, precisan de una tarea de despolitización de la vida jurídica y social y de un constante trabajo de desmercantilización del interés general.

Tanta libertad como sea posible y tanta intervención como sea imprescindible. He aquí una vieja fórmula que vuelve a la actualidad. Que el capitalismo radical se haya derrumbado no quiere decir que volvamos a modelos radicales de otro signo claramente opuesto. Más bien, se trata probablemente de aprender lo que significa el concepto de libertad solidaria. Algo que, por lo que se ve, todavía no ha sido bien asumido pues de nuevo volvemos a una nueva crisis a la que aplicamos viejos soluciones, viejas formas de manipulación y propaganda. Todo por culpa de esa ideologitis que impide ver la realidad, dejarse ayudar incluso por los adversarios, tender puentes y, sobre todo, concitar entendimiento y unidad para entre todos salir adelante. Algo que solo entienden los estadistas, no una cuadrilla de ineptos y mediocres como los quienes en tantas latitudes tienen a su cargo nada menos, pobres ciudadanos, que salvar vidas humanas y proteger a los más débiles y desvalidos. Así, claro, pasa lo que pasa y vemos a diario lo que vemos.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Profesionalización y contratación pública

Probablemente, nadie duda en los tiempos que corren que la profesionalización de la función pública es uno de los presupuestos más importantes para la continuidad de las políticas públicas, y lo que es más relevante, para la consolidación de las democracias. Como señala la Carta iberoamericana de la función pública firmada a instancias del Reino de España en santa Cruz de la Sierra el 27 de junio de 2003, “una Administración pública profesional forma parte del tejido institucional que hace posible el progreso y el bienestar de las sociedades”.

La existencia de funcionarios públicos seleccionados de acuerdo con los criterios de mérito, idoneidad y capacidad en el marco de la libre concurrencia constituye, en mi opinión, una condición necesaria para que la Administración pública pueda cumplir la tarea que le es propia y para la que precisa de una cierta autonomía técnica que vendrá preservada precisamente por la profesionalidad de sus empleados. Si convenimos en que pertenece al orden político la determinación o definición de los objetivos de interés general que temporalmente van a regir la vida colectiva de un país, a la Administración pública corresponde implementar las diferentes técnicas que puedan hacer posible el cumplimiento de dichos objetivos generales.

En este sentido, la concepción actual de la contratación pública estratégica reclama unidades y departamentos de contratación en las administraciones públicas y Entes del sector público compuestos por personas con una sólida preparación técnica, con un elevado grado de compromiso con los valores del Estado social y democrático de derecho y con una solvente preparación ética.

La profesionalización hoy no es una opción, es una necesidad, y para ello es menester la voluntad política precisa para establecer sistemas de estabilidad que sean necesarios en orden a la continuidad y regularidad de las políticas públicas. Por eso, el personal de las unidades de contratación no puede estar cambiando constantemente en función del color político de los diferentes Gobiernos.

La profesionalización está en relación directa con la capacitación y formación permanente. Bien sea, a través de la preparación de directivos con sólidos conocimientos de contratación pública, pues quien dirige los servicios comunes de un ministerio u organismo público ha de tomar decisiones en esta materia. Es el caso, pionero, del diploma de directivos en la Comunidad Autónoma de Galicia implantado cuando tuve el honor de dirigir ese centro de formación de funcionarios. Bien sea, a través de programas altamente especializados en la materia, como el conducente al título de Experto en contratación pública que imparte el Instituto Canario de Administración Pública del que fui también su primer director.

En el Reino de España, el Informe de la oficina de regulación y supervisión de la contratación pública, adscrita al ministerio de hacienda, correspondiente a 2019, publicado en diciembre del año pasado, una vez analizados los programas de formación y capacitación realizados al interior del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales, efectúa algunas conclusiones y recomendaciones que es pertinente tener presente en la parte final de este trabajo.

En este sentido, se propone que la profesionalización no debe estar vinculada exclusivamente a la adecuada formación en la materia, más bien ha de contemplarse en el contexto de la carrera administrativa de los empleados públicos en sentido integral, y que sea capaz de combinar los itinerarios formativos pertinentes, junto con los correspondientes incentivos vinculados a la responsabilidades por los profesionales directamente implicados en estas tareas en fase de preparación, tramitación, ejecución contractual o control.

En definitiva, para profesionalizar la contratación pública, estabilidad funcionarial y formación puntual para los directivos en el sector público junto a formación completa para quienes laboran en los departamentos de contratación pública del sector público.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Transparencia y gobierno abierto

La semana pasada se dedicó a hablar y debatir sobre transparencia y gobierno abierto. Sin embargo, lo lógico habría sido primero entonar un mea culpa oficial por la opacidad y oscurantismo que, en términos generales, ha caracterizado la gestión pública de la pandemia. Y, después, una vez sentada la responsabilidad pública por la muy deficiente gestión de la transparencia, explicar como en una próxima crisis la transparencia y el gobierno abierto serán de verdad una prioridad para el quehacer público, tanto en el poder legislativo, en el poder ejecutivo como en el poder judicial.

Como sabemos, la lucha contra la corrupción tiene distintos enfoques. Uno, el punitivo, para castigar las acciones u omisiones corruptas. Otro, quizás más relevante, el preventivo, que trata de evitar la comisión del hecho o la inactividad corrupta. Pues bien, la transparencia, como ha recordado Marín Mrcela, presidente del GRECO, Grupo de Países contra la Corrupción del Consejo de Europa, es imprescindible para prevenir la corrupción. La corrupción ha aumentado en la pandemia justamente por haberse bajado la guardia en materia de transparencia.

En efecto, una de las principales medicinas, quizás la más importante, para combatir la corrupción en el sector público, cualquiera que sea su naturaleza, es la transparencia y la máxima publicidad de las actuaciones realizadas con cargo a los fondos públicos. Unos fondos que son de todos y de cada uno de los ciudadanos y que, por tanto, deben administrarse desde esta perspectiva. No son, ni mucho menos, fondos de los que se pueda disponer libremente. Siempre y en todo caso ha de constar la causa de su uso y gestión porque es lo que procede en un Estado de Derecho. Como señala Mrcela, para combatir la corrupción es necesaria una mayor y mejor rendición de cuentas que suele ir acompañada de una mayor confianza de la ciudadanía en la gestión de los fondos públicos.

En el Estado de Derecho los dirigentes de la cosa pública y el resto de los miembros de los diferentes poderes del Estado, también por supuesto, los diputados y senadores, deben justificar en todo momento las actuaciones que realizan con cargo a los fondos públicos. Si no hay rendición de cuentas, si no se justifican las actuaciones públicas, si no se motivan los actos administrativos, la corrupción está servida. Algo que en tiempos de pandemia, de oscuridad en tantos ámbitos, ha sido especialmente inquietante.

El Estado de Derecho supuso, entre otras cosas, el tránsito de la subjetividad en el ejercicio del poder a la objetividad. Ahora el poder se expresa en forma de procedimientos, normas y principios. Antes, la pura arbitrariedad, el capricho o las apetencias o deseos, a veces inconfesables, del dirigente, fundaban la toma de decisiones en los más variados ámbitos. Por eso, porque la ciudadanía empieza a darse cuenta de que los actuales dirigentes se alejan, cada vez más, de las señas de identidad del sistema político que nos rige, es más importante cada día que cunda la ejemplaridad en la dirigencia pública. Una ejemplaridad que ahora está, guste más o menos, bajo mínimos porque muchos de nuestros representantes siguen aislados de la realidad y actúan en consecuencia.

Según Mrcela, al reforzar la rendición de cuentas, la transparencia se nos presenta como un gran instrumento para la mejora de la calidad de la democracia. La transparencia no se consigue sin más por muchas leyes y normas que se aprueben. Es una característica inherente a la democracia y al Estado de Derecho que debe brillar por su presencia todos los días en la conducta y actuación de quienes ejercen poderes públicos. En tiempos de emergencia sanitaria, sin embargo, la opacidad ha eclipsado la necesaria transparencia que debe ir de la mano, sobre todo, en tiempos de excepcionalidad. Tiempos en los que, de nuevo, el afán de control y dominación social ha hecho acto de presencia con especial intensidad.

Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de derecho administrativo.

@jrodriguezarana

Pensamiento abierto y pensamiento ideológico

El tiempo en que vivimos, en el marco de una pandemia de graves consecuencias para la vida de millones de personas en el todo el mundo, está erosionando, y no poco, el espacio para el ejercicio de las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas. No me refiero ahora a la lesión del principio de legalidad y correspondiente atribución de poderes sin precedentes a Gobiernos y Administraciones para restringir y limitar libertades, práctica que en no mucho tiempo sacará los colores a quienes han patrocinado semejantes abusos. Ahora, en este artículo me propongo llamar la atención sobre las funestas consecuencias que trae consigo el atrincheramiento en el pensamiento cerrado, unilateral e ideológico cuando lo que, este momento de deriva totalitaria, se debería subrayar, y realizar en lo concreto, es el pensamiento abierto, plural.

En efecto, el diálogo, la mente abierta, y la interdisciplinariedad son características de una forma de concebir la realidad y el mundo que se han ido perdiendo a causa del dominio de la técnica y de la especialización, hoy de palpitante actualidad. En este sentido, las humanidades han dejado paso al primado de la eficiencia. Hoy, lamentablemente, quienes dirigen, quienes toman decisiones, quienes influyen ciertamente en el decurso de las cosas son, por lo general, personas dominadas por el pensamiento ideológico, por el pensamiento cerrado, por los prejuicios, por los estereotipos, por el imperio de los votos, en unos casos, por el lucro, en otros. Tal predominio alcanza hasta sustituir a los jueces y unilateralmente tomar decisiones acerca del ejercicio de las libertades, especialmente la libertad de expresión y de información.

Como consecuencia de las ideologías cerradas, aquellas que parten de la llave de la solución de todos cuantos problemas jalonan la existencia colectiva de la humanidad, estáticas por propia naturaleza, surge la necesidad, incluso la pasión, para quienes así operan, de situarse en la vida política social y política con un sentido perverso, por cerrado: la izquierda y la derecha, los de arriba y los de abajo, los de delante y los de detrás. Es decir, estar posicionado -de un modo maniqueo- en “la izquierda, abajo y adelante” o en “la derecha, arriba y detrás”, ha traído consigo el olvido lamentable de la tradición cultural de la que procedemos y que contribuimos a crear: una tradición de libertad, de pluralismo y de profundo respeto a la dignidad de la persona. Sin embargo, presos como estamos del imperio del pensamiento único, estático, cerrado e incompatible, seguimos hablando de explotadores y explotados, de retrógrados y progresistas, de ricos y pobres, de la extrema derecha y de la extrema izquierda, expresiones que además de profundamente simplistas son formulaciones que denotan una real actitud de miedo a la libertad, a la riqueza plural de la gente, a la fácil calificación, que no es traducible a etiquetas reduccionistas de su condición, y, sobre todo, un profundo miedo a la búsqueda de soluciones a los problemas que aquejan a nuestra sociedad.

Ordinariamente, el pensamiento cerrado y estático que acompaña a las ideologías cerradas parte de la afirmación de prejuicios y de concepciones simplistas de la realidad, indicativas de pobreza discursiva o de inmadurez intelectual, política y humana. Por el contrario, el pensamiento abierto, dinámico y compatible, como estilo intelectual que responde a la realidad de las cosas, permite superar ciertamente las ideologías cerradas. No en el sentido de aislarlas y dejarlas sin lugar, que lo tendrán mientras haya gente con la disposición de aplicarlas, sino más bien en cuanto abren en el horizonte un espacio de pensamiento que rompe la bipolarización izquierda-derecha y que se caracteriza por su naturaleza abierta, crítica, plural y antidogmática, justo lo contrario, por ejemplo, de esa tendencia, hoy de moda, de canalizar el desencanto general hacia esquemas de odio y resentimiento.

Hoy, debemos superar, si es posible, el ambiente en el que se desarrollan las ideologías cerradas: la lucha por la consecución de determinadas cuotas en el mercado ideológico. Es decir, la confrontación ideológica es, en primer lugar y, sobre todo, captación de ideas, pero no enfrentamiento ideológico, con lo ello supone de entender la concepción de ideas como instrumento de poder, sino diálogo, siempre abierto al entendimiento, que ciertamente puede llegar o no.

El pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario es necesariamente un pensamiento más complejo, más profundo, más rico, en análisis, matizaciones, supuestos y, por supuesto, aproximaciones a lo real. Es más, esta modalidad de pensamiento lleva a un enriquecimiento del discurso democrático. Si el pensamiento único, estático e ideológico prevalece, como ocurre entre nosotros, el discurso político se repliega, se cierra y se concibe como un instrumento de poder, de dominación que aplasta la pluralidad y la apertura connatural a la democracia. La apertura del pensamiento político a la realidad reclama un notorio esfuerzo de transmisión, de clarificación, de matización, de información, un esfuerzo que puede calificarse de auténtico ejercicio de pedagogía política que, por cuanto abre campos al pensamiento, los abre asimismo a la libertad.

Los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y compatible nos invitan hoy a reivindicar que el poder político, también el económico y financiero, cumplan el papel que les corresponde y que fomenten una educación a la altura del tiempo en que estamos. Una educación libre y plural. Nada más y nada menos.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Restricciones, poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial

«La protección de todos los españoles en el ejercicio de los derechos humanos» es una de las principales señas de identidad de» una sociedad democrática avanzada» a que nos convoca el preámbulo constitucional de 1978, junto a “la consolidación de un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular».

El principio de legalidad, garantizado por la Constitución en el artículo 9.3, reclama el pleno sometimiento del poder público a la «Ley y al Derecho» -artículo 103.1 constitucional- de forma que el desarrollo de los derechos fundamentales, artículo 81 de nuestra Carta Magna, sólo puede hacerse a través de «Ley Orgánica que aprueba el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta».

En este sentido, el artículo 53.1 de la Constitución dispone que solo por ley que, en todo caso, debe respetar su contenido, podrá regularse el ejercicio de los derechos fundamentales. Regulación, es evidente, que se proyecta también, cuando fuera necesario, a los límites, restricciones, condiciones a que puedan someterse los derechos fundamentales de la persona. En una situación de emergencia sanitaria motivada por una pandemia como la que padecemos, las restricciones deben realizarse, caso de ser necesario, con pleno respeto a las previsiones constitucionales. Es decir, deben estar previstas de forma clara, concreta, concisa y completa, en una norma con rango de ley. No es función del Poder judicial, en modo alguno establecer tales limitaciones o restricciones. A jueces y tribunales les corresponde, y no es poso, resolver las controversias que se susciten con estas cuestiones.

Las cláusulas generales y abstractas de intervención pública por razones de interés general, tan características de los regímenes totalitarios, por las que se confía al Gobierno y a la Administración pública la adopción de las medidas necesarias para combatir la emergencia sanitaria, son inaceptables en un Estado de Derecho si van dirigidas a la restricción de los derechos fundamentales de las personas al margen de una ley que precise el contenido y régimen de dicha limitación. El Derecho Administrativo es un Ordenamiento de precisión que reclama que los poderes públicos se ejerzan de forma concreta y específica con estricta sujección a la Ley, más en el mundo de la llamada actividad administrativa de limitación.

El Estado policía, como bien sabemos, se montó sobre la base de habilitaciones indeterminadas, genéricas, para invadir la esfera de las libertades de las personas por razones de un interés general que discurre por las sendas de esa abstracción tan grata a los regímenes autoritarios. Tales prácticas quedaron sepultadas tras el triunfo del Estado de Derecho y la democracia. Sin embargo, el Estado policía reaparece y resucita, como testimonia la historia y acredita este tiempo de excepcionalidad, en ambientes de control y dominación social en los que las restricciones, las limitaciones a las libertades vienen de medidas de corte gubernamental y administrativo.

Sabemos que hoy el Parlamento está amordazado, secuestrado y que ha perdido el protagonismo que le corresponde, precisamente cuando el Poder ejecutivo más controles políticos debería necesitar a causa de la atribución al Gobierno y a la Administración de más extensas e intensas potestades públicas que en situaciones ordinarias.

La sede de la soberanía popular debe ser, justamente durante la emergencia sanitaria, el reino de la razón, del diálogo y de la búsqueda de acuerdos que hagan posible la adopción de medidas que de verdad se dirijan, única y exclusivamente, a la mejora de las condiciones de vida de las personas, sobre todo a la protección del derecho a la salud.

Por eso, porque estamos en un régimen parlamentario, que importante es que el Poder legislativo ocupe el lugar que por derecho propio y por mandato constitucional le corresponde y que en su seno se teja el ambiente de entendimiento imprescindible para que el principio de legalidad sea el marco jurídico para las restricciones de los derechos fundamentales en tiempos de pandemia, tal y como demanda un Estado democrático como el nuestro. Realmente, ¿es tanto pedir que se cumpla la Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico?. ¿Por qué es tan difícil que las restricciones a las libertades, cuando sean necesarias, se hagan en el Parlamento?. ¿Por qué ahora se pretende endosar al Tribunal Supremo una tarea propia del Poder Ejecutivo?. Sencillamente, porque el ansia y la obsesión por el control social ciega hasta el punto de olvidar nada menos que los fundamentos y las bases del Estado de Derecho. Esperemos que pronto pase esta oscura época de nuestra historia y volvamos a la senda del Estado de Derecho. Al respeto a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico.

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático de Derecho Administrativo y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

Sobre la Ética pública

La Ética pública, en una primera aproximación, estudia el comportamiento de los funcionarios, del personal al servicio de la Administración pública, en orden a la finalidad del servicio público que le es inherente. Es la Ciencia que trata de la moralidad de los actos humanos en cuanto realizados por funcionarios públicos, por personas que trabajan al servicio del sectro público.

La Ética pública es, como la Ética en si misma, una ciencia práctica. Es ciencia porque el estudio de la Ética para la Administración pública incluye principios generales y universales sobre la moralidad de los actos humanos realizados por el funcionario público o del gestor público. Y es práctica porque se ocupa fundamentalmente de la conducta libre del ser humano que desempeña una función pública, proporcionándole las normas y criterios necesarios para actuar bien, adecuadamente, según los dictados de la recta razón aplicados sobre el servicio público.

La idea de servicio a la colectividad, a la sociedad en definitiva,    es el eje central de la ética pública, como lo es la conservación y promoción   del bien común. Esta idea de servicio al público, a los ciudadanos, es el fundamento constitucional de la Administración y debe conectarse con una Administración Pública que presta servicios de calidad y que defiende, protege y promueve el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Una Administración que se mueva en esta doble perspectiva, debe ser una Administración compuesta por personas convencidas de que la calidad de los servicios que se ofertan tiene mucho que ver con el trabajo bien terminado y de que es necesario satisfacer los intereses legítimos de los ciudadanos en los múltiples expedientes que hay que resolver. Contribuir a la Administración moderna que demanda el Estado Social y democrático significa, en última instancia, asumir el protagonismo de sentirse responsables, en función de la posición que se ocupe en el engranaje administrativo, de sacar adelante los intereses colectivos.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, la Administración ya no es dueña del interés público sino que está llamada a articular una adecuada intercomunicación con los agentes sociales para definir las políticas públicas. Desde esta perspectiva puede entenderse mejor la función promocional de los poderes públicos, cuya misión es crear un ambiente en el que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos fundamentales y colaborar con la propia Administración en la gestión de los intereses públicos. En este contexto, pienso que estaremos más cerca de un aparato público que oferte    servicios de calidad y que promocione los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La ética pública, como bien sabemos,    se mueve en la frontera entre la Ley y el Derecho. La Ética hace referencia a valores objetivos que trascienden a la persona y que hacen referencia al comportamiento de los individuos. Es más, la Ética supone la existencia de unos valores que van más allá del Derecho y que, a la vez, le sirven de base o de presupuesto, pues sin ética no hay justicia y sin justicia no hay Derecho. Ahora bien, a los funcionarios y a los ciudadanos les conviene que estén tipificadas las faltas de servicio y que se distingan de las faltas personales porque, no todo en la función pública puede reducirse a derechos. Por eso es importante delimitar los ámbitos respectivos del Derecho y de la Ética, aunque, eso sí, no pueden ser compartimentos estancos. En el mundo del Derecho existen toda una serie de principios entre los que los derechos fundamentales no son los menos importantes, que han permitido, o deben permitir, que el Ordenamiento jurídico discurra siempre por una senda de profundo respeto al hombre. Por ejemplo, el derecho, y principio, de la buena administración tiene hoy tal centralidad que bien puede decirse que su conculcación o lesión tiene verdaderos efectos jurídicos.

El Derecho es insuficiente para cubrir toda la actuación del funcionario, de las personas al servicio de las Administraciones públicas, y para remediar los perjuicios de lo que no es conforme a los cánones de la buena administración, sobre todo en un contexto de creciente complejidad en el que la eficacia debe estar integrada en la legalidad, es menester preservar y realizar los valores del servicio público. De ahí la cada vez más evidente necesidad de una ética pública que se configure como una «ética de máximos», fundada en principios o declaraciones universales que deben servir de guía para la reflexión, la comprensión moral y la actuación pública, en contraposición a una «ética de mínimos» basada en la mera formulación negativa de lo que no se puede hacer.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La confianza en la justicia

La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Así reza el artículo 117 de nuestra Constitución. Precepto que es la consecuencia del principio de la soberanía nacional, artículo 1.2 de la Carta Magna, origen y fundamento de todos los poderes del Estado, entre ellos lógicamente el poder judicial, poder destinado, según el artículo 118 de nuestra Constitución, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El titular del poder judicial, como el del ejecutivo o el del legislativo, es el pueblo. El pueblo lo confía a los jueces y magistrados, que se encargan de realizar el poder judicial en nombre del Rey bajo el dogma de la soberanía nacional. Por tanto, los jueces y magistrados no son los titulares de ese poder, son sus administradores o gestores, que no es poco.

Pues bien, este principio, esencial en la democracia y en el Estado de Derecho, se ha ido diluyendo poco a poco por obra y gracia dela progresiva y constante politización a que se ha sometido al poder judicial, especialmente en lo que se refiere a los nombramientos de las más altas magistraturas de la justicia.

En otras palabras, la independencia se ha ido difuminando del horizonte de los principales órganos colegiados de la Administración de Justicia al calor del poder político. En efecto, el poder de los partidos, auténticos conformadores de los poderes del Estado, se ha ido enseñoreando de los principales resortes del poder judicial. Las consecuencias de este proceso están a la vista de todos y suelen proceder del alineamiento de unos y otros con las posiciones de los partidos que los llevan a las altas cortes.

¿Es posible que el verdadero titular del poder judicial, el pueblo soberano, reaccione ante esta situación?. ¿Por qué los ciudadanos, los verdaderos dueños del poder judicial, no reclaman que este poder del Estado también justifique y motive sus actuaciones más allá de la más que esperable argumentación que deben expresar las resoluciones de los jueces y tribunales?

Estas y otras preguntas por el estilo se contestan reconociendo que la invasión del poder judicial por el poder político está provocando, no sólo desconcierto en el pueblo, sino una profunda decepción ciudadana con el sistema político.

En Alemania, que tienen un sistema político semejante al nuestro, las principales sentencias del Tribunal Constitucional de Kalsrue, así lo ha puesto de manifiesto la doctrina científica reiteradamente, gozan normalmente del beneplácito popular. Por una poderosa razón: aunque las fuerzas políticas participan en el nombramiento de sus magistrados, los principales partidos proponen en las altas Cortes jurisdiccionales a juristas independientes, hombres y mujeres que saben, cuándo alcanzan esta alta magistratura, que su única obediencia es a la Ley y al Derecho.

Por estos pagos, los partidos, en su deseo de control y dominación general, no dejan resquicio alguno fuera de su influencia. Y, en el caso del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional tienden a buscar dependientes, hombres y mujeres que aseguren que el sentido de sus votos y resoluciones se adhiera en todo momento al criterio de quien les propone. Qué necesidad tenemos de una nueva reforma del poder judicial. Pero de una reforma que garantice la independencia real de la muy noble función de dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, lo que le corresponde. No lo que es conveniente, lo que es justo.

La reacción de 2500 jueces y magistrados españoles ante el deseo del poder político de controlar el consejo del poder judicial es ejemplar. Ahora es menester una composición del consejo más plural y equilibrada, de manera que el 50% de sus integrantes sean elegidos de entre los jueces y magistrados, como reclama la Unión Europea. Ojala este comportamiento coherente y comprometido cunda en más colectivos profesionales de nuestro país. La defensa de la democracia, de la separación de los poderes, y de las libertades, es tarea de todos. Por lo pronto, los jueces han dado un paso adelante que ante la deriva autoritaria de los actuales dirigentes debiera ser seguido por quienes creen y defienden el Estado de Derecho y la democracia.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Ética y nuevas tecnologías

El tiempo que nos ha tocado vivir, quien lo podrá negar, se caracteriza especialmente por una transformación radical y vertiginosa de las formas tradicionales de explorar la realidad, lo cual no quiere decir, ni mucho menos, que la tradición esté muerta. En alguna medida, la realidad actual, nos guste o no, es producto de lo que ha pasado, de lo que hemos heredado de nuestros antecesores y sería una soberana irresponsabilidad, por ejemplo, intentar transformar la realidad desde cero, sin reconocer lo bueno o lo malo que nos han dejado nuestros predecesores. Pero, en cualquier caso, sí que se ha producido una transformación relevante que reclama nuevos enfoques para entender el sentido de la sociedad del conocimiento y la Administración Publica, hoy.

Por otra parte, frente a los vertiginosos cambios que contemplamos, cada vez va cobrando más importancia el pensamiento abierto, el pensamiento dinámico, el pensamiento plural y el pensamiento complementario o compatible a pesar de la concentración del poder, cualquiera que sea su naturaleza, y el afán de control y manipulación es más real y creciente que nunca.

En el ámbito de las nuevas tecnologías, en el ámbito de la sociedad de la información, tenemos que ser conscientes de que hay que tender puentes sólidos entre nuevas tecnologías y derechos fundamentales de las personas, no vaya a ser que una apuesta importante en relación con las nuevas tecnologías pudiera abrir mas la brecha en lo que se refiere a la calidad en el ejercicio de los derechos fundamentales por todos los ciudadanos. El buen gobierno, la buena administración, no puede olvidar que la sociedad del conocimiento ha de mejorar la calidad de la cultura cívica de las personas, pues de lo contrario estaremos desaprovechando una magnífica oportunidad para incidir positivamente en la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Asimismo, se está produciendo, aunque levemente, y casi sin representación mediática consistente, lo que se ha denominado por algunos la quiebra de la tecnostructura o la quiebra del tecnosistema del que hablaron en su día Galbraith o Bell. En efecto, la tecnoestructura, que a veces ha aparecido como una alianza sutil entre el Estado, el Mercado y los Medios de comunicación, intenta a toda costa erigirse en el supremo interprete del interés general acompañada de toda una maraña de lenguajes y procedimientos específicos que impiden el acceso de la gente común y corriente al proceloso mundo del espacio público, nunca, por cierto, tan cacareado como cerrado. Por eso, uno de los riesgos, de los desafíos que tiene la sociedad del conocimiento es que los intereses generales dejen de estar dominados por los especialistas y se abran de una manera autentica a los problemas reales que tienen las personas.

Por otra parte, como consecuencia de la emergencia de una nueva manera de entender el poder como la libertad articulada de los ciudadanos (Burke), resulta que es necesario colocar en el centro del nuevo orden político, social y económico, la dignidad de la persona. Hay que volver a reflexionar sobre la persona. Pero no sobre la persona desde una perspectiva doctrinaria liberal, que lleva a las visiones del nuevo individualismo insolidario, sino desde la perspectiva, insisto, del pensamiento complementario y compatible, que hace de la libertad solidaria un concepto central, por que no son dos aspectos distintos de la realidad de las personas, la libertad y la solidaridad, sino que son las dos caras de la misma moneda, y son dos características que deben tender a unirse y a ofrecer, pues, perspectivas de complementariedad.

Por eso, no es baladí que la Comisión Europea haya elaborado una guía de principios éticos para la inteligencia artificial con el fin de estas nuevas tecnologías se gestionen siempre y en todo caso al servicio del ser humano. Regulación ética han de ir de la mano pues, de lo contrario, como ya pasa, estos fenomenales y fantásticos medio como son las nuevas tecnologías podrían ser los grandes azotes de una humanidad presa de esa tecnoestructura insensible a la dignidad humana como no sea para aprovecharse de ella para incrementar como sea la cuenta de resultados. Esperemos que este renacer ético no sea una simple barniz sino que implique un compromiso radical y coherente.

Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana