JRA

En este tiempo se subraya con frecuencia la importancia de contar con una buena administración por contraste con lo que en términos generales experimentamos los ciudadanos en nuestras relaciones con las Administraciones públicas. En efecto, en estos años del modelo estático del Estado del bienestar, la Administración ni ha servido al pueblo, ni lo ha hecho objetivamente, ni, evidentemente, ha tendido al interés general. Por eso en este tiempo de crisis, la consideración de la función promocional de la Administración pública en relación con los derechos sociales fundamentales invita a un replanteamiento del entero sistema administrativo para que recupere su lógica y recupere su función instrumental al servicio objetivo del interés general.

La ingente tarea que supone construir una buena Administración pública requiere profundizar en una idea sustancial: asegurar y preservar las libertades solidarias reales de la población. Desde esta perspectiva, la Administración pública aparece como uno de los elementos clave para asegurar que las aspiraciones colectivas de los ciudadanos puedan hacerse realidad. Para que los derechos sociales fundamentales puedan ser realizados por todas las personas, cada vez en mejores condiciones.

Por lo tanto, la Administración pública nunca podrá ser un aparato que se cierre a la creatividad, o la impida con cualquier tipo de trabas, ni tampoco podrá dejar -especialmente a los más débiles- al arbitrio de intereses egoístas. La buena Administración pública se realiza desde esta consideración abierta, plural, dinámica y complementaria de los intereses generales, del bienestar integral de los ciudadanos. Es decir, al servicio de los derechos sociales fundamentales.

En efecto, el pensamiento compatible hace posible que al tiempo que se hace una política de impulso de la sociedad civil, no haya compuertas que limiten una acción de la Administración pública que asegure la libertad de disfrutar, por ejemplo, de una justa y digna jubilación de nuestros mayores, que limiten la libertad de disponer de un sistema de salud para todos, que recorten la libertad de que todos tengan acceso a la educación en todos sus niveles, o acceso a un puesto de trabajo, o sencillamente a disfrutar de la paz.

Por eso, la Administración pública debe ser un entorno de entendimiento y un marco de humanización de la realidad que fomente la dignidad de la persona y el ejercicio de todos los derechos fundamentales de la persona, los sociales incluidos, removiendo los obstáculos que impidan su efectivo cumplimiento.

Una Administración pública que se ajuste adecuadamente a las demandas democráticas ha de responder a una rica gama de criterios que podríamos calificar de internos, por cuanto miran a su propia articulación interior, a los procesos de tramitación, a su transparencia, a la claridad y simplificación de sus estructuras, a la objetividad de su actuación, etc. Pero por encima de todos los de esta índole o, más bien, dotándolos de sentido, debe prevalecer la finalidad de servicio objetivo al interés general que prescribe el artículo 103 de la Constitución.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El uso y selección de los términos jurídicos o normativos por parte del legislador o del complejo gobierno-administración debe realizarse en función de los términos registrados en el patrimonio o cultura jurídica de un país. En esta tarea se comprueba la influencia recíproca entre lenguaje ordinario y lenguaje normativo, relación más íntima de lo que parece y que, según las culturas jurídicas en que nos encontremos, se proyecta con más o menos intensidad. Es decir, es razonable conservar las expresiones o giros normativos propios del acervo normativo por obvias razones.

El lenguaje normativo, por otra parte, es abierto y dinámico. Nunca es la expresión de un sistema petrificado o fosilizado por la sencilla razón de que el dinamismo y la renovación son características esenciales de cualquier sistema normativo que se precie. Sin embargo, el cambio y la reforma, que son inherentes a los sistemas sociales, no pueden conducirnos, por qué esté de moda, a la recepción en el seno del lenguaje y del estilo normativo de manifestaciones de vulgaridad o de chabacanería, por más que los usos del lenguaje ordinario circulen en esa dirección.

En este tiempo en el que vivimos, la transparencia de las normas no es una de sus características más frecuentes.  En  no pocas ocasione, como señala Santaolalla,  no se conoce la finalidad real de las normas porque las circunstancias que envuelven su confección suscita la duda o la sospecha de que se ocultan o esconden algunos de los objetivos o propósitos que persiguen dichas normas.

Transparencia y proceso de elaboración de las normas son dos cuestiones indisolublemente unidas. Hasta tal punto que si en el procedimiento de confección de las normas se fomenta y facilita la participación y presencia de los sectores ciudadanos y profesionales afectados por la norma es más fácil garantizar la seguridad jurídica. Es decir, que los operadores jurídicos y los destinatarios naturales de las normas puedan saber a qué atenerse.

Ciertamente, la transparencia está muy vinculada a la certeza jurídica. En efecto, cuándo asistimos a la súbita aparición de normas elaboradas desde la unilateralidad o desde el misterio o el secreto, se hace un flaco servicio a la seguridad jurídica.

Por otra parte, la transparencia también está vinculada a la llamada viabilidad normativa. Es decir, ¿no es más transparente una norma cuándo se sabe y conoce perfectamente el objetivo que se persigue?. ¿No es más transparente una norma cuándo el legislador o el complejo gobierno-administración conoce sobradamente la realidad sobre la que va a actuar la norma en cuestión?. ¿No es más transparente una norma cuándo se ha estudiado congruentemente sus posibilidades de aplicación?. En este sentido, si analizamos con minuciosidad algunas de las normas existentes, encontraremos no pocas en las que cabe fundadamente pensar en términos de provisionalidad e incertidumbre.

Probablemente, si en el procedimiento de elaboración de las normas tuviera más trascendencia la consideración de los antecedentes, de la eficacia de regulaciones análogas en el pasado, de estudios comparados sobre la eficiencia de normas semejantes en países de nuestro entorno cultural, la certeza, la transparencia y la seguridad jurídica estarían más presentes de lo que lo están. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha advertido ya en alguna ocasión que la ausencia de antecedentes en la elaboración de las normas priva de elementos necesarios para el acierto final en la decisión que proceda en cada caso.

Los antecedentes, como es sabido, han de dejar bien claro el fin y objetivo de la norma, su necesidad, por qué la regulación actual es insuficiente, la valoración de la forma seleccionada y, finalmente su viabilidad. El proceso normativo es un proceso racional conducente a la mejora de las condiciones de vida de las personas, no un proceso inerte, mecánico, automático.

Para terminar, el Tribunal Constitucional italiano ha empezado hace unos días a plantear que una ley puede ser inconstitucional por lesionar el principio de claridad. Ya era hora.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El uso y selección de los términos jurídicos o normativos por parte del legislador o del complejo gobierno-administración debe realizarse en función de los términos registrados en el patrimonio o cultura jurídica de un país. En esta tarea se comprueba la influencia recíproca entre lenguaje ordinario y lenguaje normativo, relación más íntima de lo que parece y que, según las culturas jurídicas en que nos encontremos, se proyecta con más o menos intensidad. Es decir, es razonable conservar las expresiones o giros normativos propios del acervo normativo por obvias razones.

El lenguaje normativo, por otra parte, es abierto y dinámico. Nunca es la expresión de un sistema petrificado o fosilizado por la sencilla razón de que el dinamismo y la renovación son características esenciales de cualquier sistema normativo que se precie. Sin embargo, el cambio y la reforma, que son inherentes a los sistemas sociales, no pueden conducirnos, por qué esté de moda, a la recepción en el seno del lenguaje y del estilo normativo de manifestaciones de vulgaridad o de chabacanería, por más que los usos del lenguaje ordinario circulen en esa dirección.

En este tiempo en el que vivimos, la transparencia de las normas no es una de sus características más frecuentes.  En  no pocas ocasione, como señala Santaolalla,  no se conoce la finalidad real de las normas porque las circunstancias que envuelven su confección suscita la duda o la sospecha de que se ocultan o esconden algunos de los objetivos o propósitos que persiguen dichas normas.

Transparencia y proceso de elaboración de las normas son dos cuestiones indisolublemente unidas. Hasta tal punto que si en el procedimiento de confección de las normas se fomenta y facilita la participación y presencia de los sectores ciudadanos y profesionales afectados por la norma es más fácil garantizar la seguridad jurídica. Es decir, que los operadores jurídicos y los destinatarios naturales de las normas puedan saber a qué atenerse.

Ciertamente, la transparencia está muy vinculada a la certeza jurídica. En efecto, cuándo asistimos a la súbita aparición de normas elaboradas desde la unilateralidad o desde el misterio o el secreto, se hace un flaco servicio a la seguridad jurídica.

Por otra parte, la transparencia también está vinculada a la llamada viabilidad normativa. Es decir, ¿no es más transparente una norma cuándo se sabe y conoce perfectamente el objetivo que se persigue?. ¿No es más transparente una norma cuándo el legislador o el complejo gobierno-administración conoce sobradamente la realidad sobre la que va a actuar la norma en cuestión?. ¿No es más transparente una norma cuándo se ha estudiado congruentemente sus posibilidades de aplicación?. En este sentido, si analizamos con minuciosidad algunas de las normas existentes, encontraremos no pocas en las que cabe fundadamente pensar en términos de provisionalidad e incertidumbre.

Probablemente, si en el procedimiento de elaboración de las normas tuviera más trascendencia la consideración de los antecedentes, de la eficacia de regulaciones análogas en el pasado, de estudios comparados sobre la eficiencia de normas semejantes en países de nuestro entorno cultural, la certeza, la transparencia y la seguridad jurídica estarían más presentes de lo que lo están. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha advertido ya en alguna ocasión que la ausencia de antecedentes en la elaboración de las normas priva de elementos necesarios para el acierto final en la decisión que proceda en cada caso.

Los antecedentes, como es sabido, han de dejar bien claro el fin y objetivo de la norma, su necesidad, por qué la regulación actual es insuficiente, la valoración de la forma seleccionada y, finalmente su viabilidad. El proceso normativo es un proceso racional conducente a la mejora de las condiciones de vida de las personas, no un proceso inerte, mecánico, automático.

Para terminar, el Tribunal Constitucional italiano ha empezado hace unos días a plantear que una ley puede ser inconstitucional por lesionar el principio de claridad. Ya era hora.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El principio de legalidad, como se sabe, se denominó principio de juridicidad desde sus primeras enunciaciones. Sin embargo, el peso y el poso del positivismo que acompañó los primeros momentos del Derecho Administrativo olvidó la subordinación del poder público al resto del Ordenamiento jurídico, incluidos los principios generales. Los principios generales, especialmente los de racionalidad, buena fe, confianza legítima y proporcionalidad ayudan sobremanera a controlar jurídicamente la actividad administrativa desde una perspectiva material. Estos principios, por otra parte, garantizan que las normas y actos administrativos respiren el oxígeno, el aroma de la justicia, pues no podemos olvidar que las normas y los actos administrativos sólo se pueden entender en un Estado d Derecho en la medida en que, efectivamente, sean expresión de la justicia misma.

La alusión al Derecho que se realiza en el artículo 103 de la Constitución española hemos de interpretarla en el sentido de que el Ordenamiento a que puede someterse la Administración es tanto público como el privado. En realidad, y en principio, no hay mayor problema en que la Administración pueda actuar en cada caso de acuerdo con el Ordenamiento que mejor le permita conseguir sus objetivos constitucionales. En unos casos será el Derecho Administrativo, el Laboral o el Civil o Mercantil. Eso sí, hay un límite que no se puede sobrepasar sea cuál sea el Derecho elegido, el del pleno respeto al núcleo básico de lo público que siempre está ínsito en la utilización de fondos de tal naturaleza para cualesquiera actividades de interés general. Por eso, aunque nos encontremos en el reino del Derecho privado, la Sociedad pública o Ente instrumental de que se trate deberá cumplir con los principios de mérito y capacidad para la selección y promoción de su personal, así como con los principios de publicidad y concurrencia para la contratación.

La pretendida huida del Derecho Administrativo al Derecho Privado teóricamente ha sido, según espacios y tiempos, real. En todo caso, la necesidad de servir objetivamente los intereses generales también se puede hacer en otros contextos siempre que la Administración justifique racionalmente porqué en determinados casos acude al Ordenamiento privado. Otra cosa, sin embargo, es que,  en los últimos años, hoy especialmente, asistimos a una huida del Derecho mismo al intentarse por todos los medios reducir la Administración pública a simple canal de expresión de los objetivos de los poderes políticos y financieros. Así de claro.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La Carta Iberoamericana de la función pública dedica varios de sus preceptos a la planificación del personal, en la que es medular una razonable definición de los puestos de trabajo y una adecuada forma de diseñar los perfiles de competencias de los empleados públicos. Pues bien, quienes sabemos de la trascendencia de estas previsiones y hemos certificado las grandes dificultades, por su complejidad, que caracteriza esta materia en la política de personal, abogamos por una razonable flexibilidad que permita que esta política en la función pública sea, no un fin en si misma, sino un instrumento al servicio del cumplimiento y desarrollo del interés público al servicio de la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Desde esta perspectiva, la llamada planificación del personal en la función pública es un instrumento, dice el artículo 13 de la Carta, “mediante el cual la organización realiza el estudio de sus necesidades cuantitativas y cualitativas de recursos humanos a corto, medio y largo plazo, contrasta las necesidades detectadas en sus capacidades internas e identifica las acciones que deben emprenderse para cubrir las diferencias. La planificación constituye el nexo obligado entre la estrategia organizativa y el conjunto de políticas y prácticas de gestión del empleo y las personas”.

Obviamente, para proceder a una razonable planificación del personal,  es preciso disponer, de acuerdo con el artículo 14 de la Carta, de “sistemas de información sobre el personal capaces de permitir un conocimiento real y actualizado de las disponibilidades cuantitativas y cualitativas de recursos humanos, existentes y previsibles en el futuro, agregadas por diferentes sectores, unidades, ámbitos organizativos, cualificaciones, franjas de edad y cualesquiera otras agrupaciones necesarias para la adecuada gestión del capital humano”.

Lógicamente, la política de personal debe ser razonable flexible, pues es un instrumento al servicio de la consecución de los objetivos públicos de la preferencia de los ciudadanos. Hoy por hoy, por lo menos en España, estamos todavía muy lejos de políticas de personal modernas en las que se conjugue el mérito y capacidad, la flexibilidad y la permanente orientación de las estructuras al servicio del interés general. Todavía la política de personal sigue siendo un coto cerrado por el pujan algunos de los grupos que aspiran al control del sistema de función pública.

La Carta Iberoamericana, consciente quizás de este problema, aconseja la flexibilidad necesaria que facilite la movilidad funcional y geográfica de las personas y el reconocimiento de la mejora profesional (artículo 19).

Cualquier persona que conozca la situación económica de los países iberoamericanos seguramente coincidirá en la necesidad de mejorar sustancialmente la hacienda pública de estas naciones. En muchas de ellas, a pesar de que la pobreza es lacerante y de que solo algunos acceden realmente a condiciones de vida realmente dignas, resulta que nos encontramos con bolsas importantes de ciudadanos que no hacen declaración de la renta. A veces, desde otro punto de vista, la situación de la hacienda pública muestra grandes carencias: la justicia del gasto público, sobre todo en educación y sanidad, tantas veces brilla por su ausencia. Es decir, no todos contribuyen a las arcas públicas y la ineficacia en la gestión del gasto y del ingreso conforman un panorama preocupante y necesitado de profundas y hondas reformas.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La globalización, qué duda cabe, está alterando las formas de trabajo y consecuentemente las condiciones de vida de millones de seres humanos en todo el mundo. En unos casos, para bien y, en otros, probablemente los más, para empeorar la calidad de vida de muchas personas.

En efecto, la pregunta que surge, la contemplar la realidad de este tiempo es bien clara. Tales cambios y transformaciones, ¿mejoran o empeoran las condiciones de vida de las personas?. De entrada, hay que tener un poco de cuidado con el término flexibilidad. ¿Por qué? Porque, como apuntó tiempo atrás el sociólogo Richard Sennet en su libro “La corrosión del carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo”, es posible que los beneficios de horarios flexibles y del tele-trabajo puedan enmascarar un control mayor de los jefes sobre los empleados y la instauración, de hecho, de jornadas de trabajo interminables. Es decir, la oficina virtual nunca cierra, lo que abre la posibilidad de que los jefes abusen exigiendo que los empleados trabajen desde casa más allá de la jornada laboral.

La clave, por tanto, no está tanto en los sistemas, en las estructuras, en los procedimientos, o en las metodologías por buenas y modernas que sean. La clave está en pensar en las personas una a una, en saber cómo van a afectar a las personas determinadas decisiones. Si van a ampliar su espectro de posibilidades o si, por el contrario, se va a estrechar el cerco.

Las personas, como escribe Sennet, por duro que parezca, son hoy, tantas veces, tan de usar y tirar como los vasos de plástico de las flexibles oficinas en las que trabajan esas flexibles corporaciones. Sin embargo, es necesario volver a insistir en que la sensibilidad hacia las personas debe ser una nota esencial de la globalización. Si no se da en la medida necesaria, ¿será porque estamos demasiado obsesionados con el corto plazo y no nos damos cuenta que convivimos con personas que muchas veces esperan de nosotros aliento, comprensión y estímulo?. Tenemos, ante nuestros ojos, una gran oportunidad que no debemos desaprovechar.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El Derecho Administrativo Global incluye todo un conjunto de técnicas que deben estar amparadas por el Estado de Derecho, particularmente a través de estándares que aseguren valores tan importantes como pueden ser la transparencia, la racionalidad, la legalidad, la participación y la evaluación. Es decir, las políticas públicas globales que produce la nueva Administración Global han de estar presididas por patrones jurídicos, entre los que ocupan un lugar central los derechos fundamentales de las personas.

El problema de la legitimidad de la acción administrativa global no debe ser contemplada únicamente desde la perspectiva de la eficacia y de la eficiencia. Más bien, la legitimidad ha de venir amparada por sistemas democráticos de producción de actos y normas en los que brille con luz propia el pleno respeto y promoción de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Entre los órganos que componen la realidad administrativa global se encuentran según estos profesores anglosajones: los órganos administrativos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales intergubernamentales, estructuras de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-privados, así como algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de relevancia pública en sectores concretos. Esta nueva estructuración de la Administración global viene a confirmar la versión objetiva o material del Derecho Administrativo en la medida en que la perspectiva subjetiva queda rebasada por la realidad. Ahora, lo determinante va a ser la función de esta nueva Administración global en la que tiene un lugar propio los esquemas organizativos públicos-privados y las organizaciones privadas que realicen tareas de trascendencia pública, de interés general, en determinados sectores.

La clave del Derecho Administrativo Global se encuentra, pues, en la acción  administrativa, que ahora va a poder proceder no sólo de estructuras administrativas tradicionales sino también de nuevos sujetos que ahora van a cobrar especial protagonismo en el espacio jurídico global. La gobernanza global, la gobernabilidad global o la gobernación global va a ser la principal actividad que va a estudiar el Derecho Administrativo Global, que en modo alguno invade el campo de trabajo del Derecho Internacional Público, ya que  aunque estamos en el marco de la gobernanza global y en ocasiones trabajamos en la frontera del Derecho Internacional, estamos en presencia de  una tarea de regulación  de amplios sectores de la vida económica y social de inequívoco alcance administrativo.

No obstante, la actividad administrativa que va a estudiar el Derecho Administrativo Global se refiere, en el plano supranacional, a estándares derivados de la cláusula del Estado de Derecho de aplicación a las regulaciones administrativas derivadas de Tratados Internacionales, a las regulaciones “informales” adoptadas al aplicar y ejecutar regímenes normativos internacionales, así como a la denominada función administrativa de naturaleza “jurisdiccional” distinta de la conclusión de Tratados o de la resolución judicial entre sujetos del Derecho Internacional.

El Derecho Administrativo Global existe porque hay una acción administrativa global. Y hay una acción administrativa porque se ha ido conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de regulación global, no necesariamente de composición estrictamente pública, que han ido produciendo actos y normas proyectados en un espacio de orden administrativo que llamamos global. Los profesores citados dicen que este espacio administrativo global es de orden polifacético porque en el actúan, como sujetos productores de regulación, instituciones administrativas clásicas, estructuras como ONGs o personas jurídicas empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida en que dictan reglas de relevancia pública. Esta realidad, insisto, permite pensar de nuevo en las posibilidades de la concepción objetiva o material del Derecho Administrativo y en la capitalidad de la acción administrativa como eje central del concepto mismo de nuestra disciplina. Una acción administrativa que o se dirige a la mejora de las condiciones de vida de las personas o no tiene sentido alguno. Al menos en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

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