Forma y valores

La relación entre la forma y la justicia es muy estrecha. En efecto, la forma está ordenada y se explica en función de la realización de la justicia, siendo dicha relación la de medio y fin. Tal punto de partida trae su causa de la teoría hilemórfica de Aristóteles que tanto influyó en la matriz greco-romano-germánica de la que trae causa el pensamiento y la cultura jurídica occidental todavía hoy, afortunadamente, vigente en tantas latitudes.

En este sentido, los valores, los valores superiores del Ordenamiento jurídico, se expresan y materializan, como bien sabemos, en los principios generales del Derecho, que son el aroma en el que se mueven las normas, o, también, como atinadamente se ha señalado, el oxígeno que respiran unas normas jurídicas, que lejos de una perspectiva inmanentista, se abren y necesitan de esos principios para realizarse en el Estado de Derecho. Es decir, el Derecho es previo a la ley, que, para ser coherente y congruente en un Estado de Derecho, debe ajustarse, y fundarse, en el compromiso con la justicia y, como instancia superior, con el compromiso con la defensa, protección y promoción de la dignidad humana y los derechos fundamentales de ella dimanantes.

En un Estado de Derecho, los valores superiores del ordenamiento, se encuentran positivizados ordinariamente en la Constitución, que se convierte en la Normas de las Normas en la medida que las dota de esa sabia nueva que les da vida y sentido porque precisamente se interpretan conforme a los valores constitucionales, que son los valores propios, ahora del Estado social y democrático de Derecho.

En efecto, los valores y principios conforman la sustancia constitucional en la que habitan los parámetros propios del Estado social y democrático de Derecho. Donde reside el espíritu constitucional, el centro de donde procede el dinamismo y las virtualidades de la Constitución, es en ese conjunto de valores, recogidos tanto en el preámbulo como en el articulado, que dan sentido a todo el texto constitucional y que deben impregnar el régimen jurídico y el orden social colectivo. Es decir, en esos valores las formas jurídicas encuentran su sentido y su justificación.

En el preámbulo constitucional de la Carta magna de 1978, como es bien sabido, se señalan, en primer lugar, la justicia, la libertad y la seguridad como los tres valores constitucionales más importantes. En la idea de justicia late la convicción de que hay algo debido al hombre, a cada hombre. Por encima de consideraciones sociológicas o históricas, más allá de valoraciones económicas o de utilidad, el hombre, el ciudadano, cada vecino, se yergue ante el Estado, ante cualquier poder, con un carácter absoluto: esta mujer, este hombre, son lo inviolable; el poder, la ley, el Estado democrático, se derrumbarían si la dignidad de la persona no fuere respetada.

En la preeminencia de la libertad se está expresando la dignidad del hombre, de la mujer, constructores de su propia existencia personal solidaria. Y finalmente, la seguridad, como condición para un orden de justicia y para el desarrollo de la libertad, y que cuando se encuentra en equilibrio dinámico con ellas, produce el fruto apetecido de la paz.

El segundo de los principios señalados en el preámbulo constitucional, siguiendo una vieja tradición del primer constitucionalismo del siglo diecinueve –una tradición cargada de profundo significado-, es el principio de legalidad o juridicidad. Mejor principio de juridicidad porque el poder público se somete a la Ley, y al Derecho. La ley es, debiera ser, hoy ya no lo es, la expresión del mayor rango normativo de la justicia que debiera presidir todas las relaciones sociales entre los seres humanos. El principio de legalidad no significa otra cosa que respeto a la Ley y al Derecho, respeto al proceso de su emanación democrática, y sometimiento a la Ley y al Derecho, respeto a su mandato, que es el del pueblo.

En virtud del principio de juridicidad, el Estado de Derecho sustituye definitivamente a un modo arbitrario de entender el poder. El ejercicio de los poderes públicos debe realizarse en el marco de las leyes y del Derecho. Todos, ciudadanos y poderes públicos, están sujetos –así lo explicita el artículo 9 de la Carta Magna- a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. Por eso, el imperio de la Ley supone la lealtad constitucional e institucional, concepto central del Estado de Derecho que hoy también debemos recordar. El principio de juridicidad tiene una profunda significación porque desde la llegada del Estado de Derecho el poder público, y por ello la Administración pública, han de caminar en el marco de la ley del derecho, de forma y manera que la subjetividad reinante en el Antiguo Régimen, se sustituye ahora por la objetividad y racionalidad desde las que la ley y el reglamento, en el marco del Derecho, operan para el mejor servicio a los intereses generales.

No podía ser de otra manera: la justicia, la libertad y la paz son los principios supremos que deben impregnar y orientar nuestro Ordenamiento jurídico y político. Respetar la ley y el derecho, la ley democrática, emanada del pueblo y establecida para hacer realidad aquellos grandes principios, es respetar la dignidad de las personas, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre y solidario desarrollo de sus existencias personales y en sociedad.

El Estado de Derecho, el principio de legalidad así entendido, el imperio de la ley como expresión de la mayor justicia posible, deben, pues, enmarcarse en el contexto de otros principios superiores que le dan sentido, que le proporcionan su adecuado alcance constitucional. No hacerlo así supondría caer en una interpretación mecánica y ordenancista del sistema jurídico y político, privando a la ley de su capacidad promotora de la dignidad del ciudadano. Y una ley que en su aplicación no respetara ni promoviera efectivamente la condición humana –en todas sus dimensiones- de cada ciudadano, sería una norma desprovista de su principal valor.

La interpretación de las normas, que sigue la regla de la conformidad a la Constitución, se explica precisamente por el conjunto de principios que están establecidos, directa o indirectamente, en la Carta Magna. Es decir, la interpretación finalista es básica para entender el significado de las formas en el Derecho, también, por supuesto, en el Derecho Administrativo, donde la letra de la norma solo tiene sentido en la medida que se ordena y orienta a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


La sublimación de la forma

En un Estado de Derecho digno de tal nombre, en las normas jurídicas la forma es la expresión de los valores democráticos, de los principios constitucionales. El problema de la sublimación de la forma en perjuicio de los valores, de los elementos materiales, además de subvertir el equilibrio y la coherencia ínsitas en el mismo Ordenamiento, impide una interpretación correcta, olvidando el encuadramiento de la norma interpretada en un sistema que la trasciende puesto que la norma no es inmanente, surge, se elabora y se aplica e interpreta al servicio de la justicia.

Hace mucho tiempo Federico de Castro advirtió, con meridiana clarividencia, que el sentido de una ley no está creado solo por ella, sino que resulta de varios factores: del lugar que ocupa en el Ordenamiento, situación y sentido que tampoco son fijos e invariables, sino que pueden cambiar en función de la situación de la norma en el Ordenamiento jurídico. Probablemente, por eso cuando se afirma que el poder público está sometido a la Ley y al resto del Ordenamiento jurídico se pretende llamar la atención sobre el elemento material, sobre el valor justicia. Todavía más claro lo encontramos en el ya mencionado artículo 103.1 dela Constitución española de 1978 cuando se refiere a que la Administración pública está sometida plenamente a la Ley y al Derecho, precepto calcado de la Ley Fundamental de Bonn para evitar el positivismo formalista en cuya virtud Hitler llegó al gobierno de Alemania.

La referencia al Ordenamiento trasciende el formalismo, pues como señala Diez Picazo, tiene la intención directa de excluir un positivismo superado y de no olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que ese extiende a los principios y a la normatividad inmanente en el seno de las instituciones.

La apelación al Derecho del artículo 103 de la Constitución, distinguiéndola claramente de la ley, refiere que puede haber leyes justas y leyes injustas. Por ello, la labor hermenéutica debe tener presente a la hora de interpretar la norma, si esta es coherente con los principios generales del Derecho porque por su propia esencia la norma administrativa, compuesta de forma y de materia, o es justa o sencillamente no es una norma jurídica, será en todo caso una norma, una regla pero, si fuera contraria al principio de seguridad jurídica o, por ejemplo, de interdicción de la arbitrariedad, no podría denominarse, no sería en puridad, una norma jurídica.

Por tanto, la Ley debe ser expresión del Derecho pues por mandato constitucional está obligada a extraer de todos y cada uno de sus preceptos soluciones justas al ser la misma justicia, de acuerdo con el artículo 1.1 constitucional uno de los valores superiores del Ordenamiento.

Considerar que la forma abarca y comprende total y absolutamente el fenómeno normativo, además de falso es irreal. Falso porque la realidad jurídica encierra, como es lógico, la aspiración a la justicia y la necesidad de salvaguardar y preservar los principios y valores del Estado del Derecho, que son elementos a tener siempre en cuenta en cualquier cuestión relativa a la norma jurídica. Es irreal porque la vitalidad, la real realidad existe, es palpable y perceptible, y está presente también en el mundo de las normas por más que se quiera eludir o evitar, tarde o temprano aparece, y a veces de forma abrupta cuando la forma ha pretendido ser omnisciente y omnipotente.

La norma hay que leerla de acuerdo con los valores en que se sustenta el Ordenamiento jurídico, evitando interpretaciones tan literales, tan apegadas a la letra, que choquen con el sentido y funcionalidad de los valores constitucionales abriendo el paso a la arbitrariedad, que se combate precisamente a través de los principios generales del Derecho.

Forma y materia, materia y forma deben entenderse armónicamente. No es posible la forma jurídica sin su adecuación a los valores superiores del Ordenamiento y los valores precisan concertarse a través de las normas. También en el Derecho Administrativo, donde los principios del Estado social y democrático de Derecho orientan y vinculan las formas jurídicas a través de las cuales se expresa el poder público.

En todo caso, si en ese par materia-forma debe primar alguno de los dos aspectos de la realidad normativa, debería ser el valor jurídico pues el sometimiento de la Administración al principio de legalidad no significa ni mucho menos la sujeción a procedimientos sino, más bien, y, sobre todo, el sometimiento pleno a los valores superiores del Ordenamiento y a los principios jurídicos que de ellos se derivan.

La supremacía de los valores, cuando se entiende en clave exclusiva y excluyente también debe censurarse pues el Derecho no es solo valores, es, o consiste, en la realización de la justicia a través de las formas, de las distintas expresiones del fenómeno normativo. Por eso, el principialismo, el doctrinarismo y todas las manifestaciones de la sublimación de los principios y los valores, del contenido en relación con el continente, es insuficiente para comprender la realidad jurídica y, sobre todo, para una adecuada interpretación y hermenéutica. La objetividad, propiedad del sistema normativo, se desnaturaliza cuando se inunda de juicios éticos y morales sin fundamento in re, sin conexión con la forma. El principio jurídico, el valor, en el Derecho solo tiene sentido si es que dota de significado y contenido a la forma.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


El servicio objetivo al interés general

La Administración pública, la estatal, la autonómica o la local sirven, deben servir con objetividad los intereses generales de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución. Es difícil haber elegido mejor la caracterización de la función administrativa en el Estado social y democrático de Derecho. Fundamentalmente, porque la expresión servicio indica certeramente el sentido y alcance del papel de la Administración en relación con la ciudadanía. En sentido contrario, bien se puede afirmar que la Administración en una democracia no es, ni mucho menos, ni la dueña del interés general, ni la dueña de los procedimientos, ni la dueña de las instituciones públicas. Estas, y estos, son de titularidad ciudadana y la Administración, ni más ni menos, tiene una función de gestión de dichas instituciones, de dichos procedimientos y, por supuesto, de los presupuestos que permiten el funcionamiento de instituciones y de procedimientos.

Esta idea de servicio ayuda a comprender el papel de la Administración en la efectividad de los derechos fundamentales de la persona. En este sentido, puede afirmarse sin exageración que ese servicio al que alude el precepto constitucional se refiere precisamente a defender, proteger y promover todos y cada uno de los derechos fundamentales de las personas.

La Administración pública, pues, está a disposición de la mejor gestión de lo común, de lo de todos. La instauración del sistema constitucional en las democracias supone un paso relevante en orden al necesario proceso de objetivación del poder que supone la victoria del Estado liberal sobre el Antiguo Régimen. La referencia, pues, a la objetividad es capital. Tiene dos dimensiones según la apliquemos a la organización administrativa en general, a los empleados públicos o funcionarios en particular.

En efecto, de acuerdo con la objetividad que ha de acompañar siempre y en todo a la Administración, se pretende eliminar del ejercicio del poder público toda reminiscencia de arbitrariedad, de exceso, de abuso; en definitiva, de ejercicio ilimitado y absoluto del poder. Por eso, el poder debe ser una función pública de servicio a la comunidad en la que hay evidentes límites. El problema reside, sin embargo, en que al ser hombres y mujeres quienes ordinariamente son quienes gestionan el poder público en sentido formal, no material, las grandezas y servidumbres de la condición humana aflorarán en el desempeño de los cargos públicos y así será el resultado de sus actuaciones, según la categoría moral de quién en cada momento esté a la cabeza de la organización.

Ahora bien, la objetividad reclama, como hábito y cualidad fundamental, la motivación de la actuación administrativa, impidiendo la existencia de espacios de oscuridad o de impunidad, áreas en las que normalmente florece la arbitrariedad, sorprendentemente “in crescendo” en este tiempo a juzgar por las estadísticas de actuaciones administrativas merecedoras de tal calificación por los Tribunales de Justicia.

La referencia central al interés general ofrece una pista muy pero que muy clara sobre cual pueda ser el elemento clave para caracterizar constitucionalmente la Administración pública hoy y, en el mismo sentido, el Derecho Administrativo. Entiendo que la tarea de servicio objetivo a los intereses generales es precisamente la justificación esgrimida para comprender los cambios que se están produciendo, pues no parece compatible la función constitucional por excelencia de la Administración pública actual con los privilegios y prerrogativas de una Administración autoritaria que opera en un contexto de unilateralidad, de ordeno y mando. Por eso, el entendimiento abierto, plural, dinámico y compatible del interés general está ayudando sobremanera a construir nuevos espacios de equilibrio sobre los que hacer descansar este nuevo Derecho Administrativo.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


Las cuestiones formales

Las cuestiones formales en un Estado social y democrático de Derecho son muy relevantes. Sin ellas no es posible el despliegue de los valores y principios constitucionales. Por supuesto. Pero para que las formas, las formalidades, los formalismos, puedan cumplir su función es menester qué a su través, inseparablemente unidos a ellas, se encuentren dichos valores y principios.

Materia y forma, valor y proceso o procedimiento, son las dos caras de la misma moneda. Son inseparables y son la garantía de la vigencia del Estado de Derecho. Cuando se divorcian entonces aparecen los excesos: el hiperformalismo o el principialismo, el rigorismo formalista o el esencialismo, el normativismo o el doctrinarismo.

El valor jurídico es inescindible de la forma y ésta es inseparable del valor jurídico. El Estado de Derecho reclama que los procesos y procedimientos sean correas de transmisión de los valores y éstos deben ser manifestados en las formas, formalidades o formalismos: en los procedimientos y en los procesos singularmente.

La experiencia histórica nos muestra que cuando la forma se desgaja de los valores del Estado de Derecho, los valores democráticos, se producen involuciones sociales y políticas. En el mismo sentido, cuando los valores del Estado de Derecho, los valores democráticos, se expresan sin las más elementales formas y formalidades, el autoritarismo, el populismo hace acto de presencia y termina por abolir las formas y cualquier limitación al ejercicio del poder desnaturalizando y traicionando dichos valores.

La forma juega un papel relevante en el mundo del Derecho, más en el Derecho Administrativo, por causa de la presencia de los Entes públicos y, por ende, de fondos públicos, que exigen publicidad y concurrencia de forma imperativa. En materia de actos administrativos y de contratos públicos lo hemos comprobado exhaustivamente. La jurisprudencia camina en esta dirección y busca en cada caso, en el marco de la solución justa, que los defectos de forma, salvo cuándo sean esenciales para que la actuación administrativa alcance su fin propio, se puedan subsanar con el fin de que prevalezca el interés general.

Hoy, en tiempos de emergencia humanitaria, en tiempos en que las formas son esenciales para garantizar una convivencia pacífica y la plena vigencia de los derechos fundamentales, nos encontramos en situaciones realmente paradójicas. No sólo porque el ejercicio de los poderes especiales que un Estado de alarma atribuye al Poder ejecutivo está provocando situaciones complejas, sino porque uno de los principios más respetados del Estado de Derecho, como es el principio de legalidad en materia de derechos fundamentales, está siendo orillado.

Me refiero, claro está las condiciones en las que la Administración, el Poder ejecutivo, puede limitar o restringir derechos fundamentales de la persona más allá de un Estado de alarma o de excepción. En estos casos, de restricción de derechos fundamentales, el principio de legalidad, tal y como ha sido entendido desde siempre, reclama que sea una ley la que establezca el régimen concreto y preciso de ejercicio de tal o cual derecho fundamental sin que valgan habilitaciones generales y abstractas de cláusulas de intervención. Todavía, desde el año pasado, seguimos esperando una ley que regule esta materia. Tan difícil es de encontrar los acuerdos necesarios para ello?.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


La motivación de las decisiones administrativas

Las decisiones de la Administración pública en un Estado de Derecho deben ser objetivas, por mandato constitucional y porque en un Estado de Derecho la racionalidad es una nota que debe distinguir la actividad del aparato público.

De la objetividad se sigue la motivación que, además de ser una propiedad constitucional del quehacer del sector público, es también una garantía de los derechos de los particulares, que así podrán conocer las razones que han impulsado a la Administración pública a resolver en una determinada dirección y no en otra.

La ausencia de motivación, cuando es preceptiva legalmente, puede entenderse como un vicio merecedor de nulidad de pleno derecho, pues provoca indefensión y se conculca así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, en aplicación del artículo 47.1. a) de la vigente ley de procedimiento administrativo común. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la falta de motivación es determinante de anulabilidad, sobre todo porque la jurisprudencia recaída en los casos en los que la ausencia de motivación lesione un derecho fundamental no sigue ordinariamente este camino probablemente por razones históricas. En este sentido, por ejemplo, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1992. Sin embargo, la ausencia de motivación nos parece que puede lesionar gravemente, con la Constitución en la mano, el derecho a la tutela judicial efectiva al quedarse el particular sin los argumentos para impetrar la tutela judicial a que siempre tiene derecho.

Si se considera que la motivación no es más que un requisito formal de los actos administrativos en los que legalmente sea procedente, entonces su ausencia o deficiente formulación es merecedora de la sanción de la anulabilidad, nulidad relativa o, en todo caso, irregularidad no invalidante. El deslinde ambos conceptos, como señala una sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1988, se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado. Ahora bien, si admitimos que estamos ante una cuestión material, de fondo, y se produce una lesión de derechos fundamentales con su omisión, tal y como señalaba antes, entonces, como también admiten González Pérez y González Navarro, podríamos estar ante un supuesto de nulidad absoluta del artículo 47.1.a de la actual Ley de procedimiento administrativo común. Esta doctrina, sin embargo, cuenta con el no pequeño obstáculo de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue considerando en general que la motivación es un requisito formal (sentencia de 26 de noviembre de 1987). En sentido contrario, encontramos una progresiva sentencia de 20 de noviembre de 1998 que entiende, con toda lógica jurídica, que la omisión de la motivación “puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución”. Para esta sentencia, la motivación no es un requisito formal sino “que lo es de fondo (…) porque solo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, necesarios para que la jurisdicción contencioso administrativa pueda controlar la actividad de la Administración”. El argumento fundamental para considerar que la motivación no es sólo un requisito formal reside en que la principal nota que la Constitución atribuye a la Administración es la del servicio objetivo al interés general. Y en esta tarea la motivación de los actos es sencillamente esencial para tal servicio objetivo al interés general.

Sin motivación de las decisiones discrecionales el Estado de Derecho es mera ilusión y reaparecen la arbitrariedad y los desmanes. Hoy, desde luego, a la orden del día. No hay más que analizar con cierto detenimiento tantas decisiones discrecionales de las Administraciones públicas. Cuando la discrecionalidad se torna en arbitrariedad el abuso y el exceso del poder se convierten en algo ordinario. Una pena.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


La modernización del Islam

La vuelta de los Talibán al poder en Afganistán coloca en el candelero la cuestión del Islam y la necesidad de su modernización. En efecto, no es ningún secreto que el mundo islámico es el que tiene menos democracia y en su seno no hay ningún país que haya pasado del Tercer al Primer Mundo.

¿Por qué será?  William Pfaff, famoso especialista en política exterior fallecido en 2015, señalaba como causas de esta situación, que en la sociedad islámica la autoridad estatal y la religiosa se confunden y que los esfuerzos por establecer una base no teológica, intelectualmente legítimo, fallaron. La segunda razón que esgrime este comentarista se centra en que Occidente, a diferencia del Islam, sostuvo con Tomás de Aquino, que la razón y la fe son dos ámbitos intelectualmente armónicos, pero diferentes. Por estas razones, según este analista el que está amenazado es el mundo musulmán, no Occidente. No discuto, ni mucho menos, que esto no sea así. Pero también conviene llamar la atención sobre algunos aspectos del Occidente actual, como puede ser la falta de sensibilidad hacia la dignidad del ser humano y la aparición de un individualismo y consumismo feroz que dificulta la participación real de la ciudadanía y la aparición, como decía Tocqueville, del despotismo blando.

Fareed Zakaria, periodista norteamericano especializado en relaciones internacionales señalaba hace pocos años que el fundamentalismo islámico nace del fracaso de la modernización en el mundo musulmán. “Para modernizar, dice, no bastan gobernantes fuertes y petrodólares. Importar mercancías extranjeras es fácil, pero importar los elementos propios de una sociedad moderna –libre mercado, partidos políticos, imperio de la ley- es difícil y peligroso”. En lo político, los gobiernos del Golfo ofrecieron a sus pueblos un trato: os sobornamos con riqueza, pero a cambio nos dejáis seguir en el poder. Ciertamente, aunque la gente de estos países ve más la televisión y conoce nuevas realidades, no ve una verdadera liberalización de la sociedad, no ve nuevas oportunidades, no ve espacios para la disidencia. Como dice Zakaria, “el mundo árabe es un desierto político sin verdaderos partidos políticos y sin prensa libre (…) donde la mezquita es el lugar de la discusión política”. Además, los grupos como Hamás o Hizbolá proporcionan servicios sociales, asistencia médica, consejo o soluciones en materia de vivienda. Si esto es la sociedad civil …

Finalmente, Zakaria reconoce que la causa principal del auge del fundamentalismo islámico es el fracaso total de las instituciones políticas en el mundo árabe. Mientras las élites políticas prefieren no ver esta realidad, el Islam está siendo dominado por grupos fundamentalistas rígidos y contrarios a la modernidad. Termino, Occidente también debe hacer un profundo examen de conciencia en no pocos temas. Sobre todo, tras la vergonzosa huida de Afganistán.

 

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


El desafío del Islam

En estos días en que Occidente abandona a su suerte al pueblo afgano dejándolo sólo frente a la horda Talibán, es momento de recordar que la lucha integral contra el terrorismo islámico es imprescindible y necesaria para alcanzar una paz que otra vez aparece más compleja y difícil. Por eso, cobra especial actualidad el libro de Pedro Martínez Montávez “El reto del Islam” publicado por Temas de hoy en 1997.

Martínez Montávez pasa revista a la etapa histórica que va desde la descolonización hasta las consecuencias de la Guerra de los Seis Días, para explicar el resurgimiento de los movimientos islámicos como sustitución del fracasado nacionalismo de corte socialista, en buena medida representado por Gamel Abdel-Náser. Además, el autor de este interesante libro llama la atención sobre el contraste entre las nuevas corrientes espirituales que afectan al mundo occidental y las que, paralelamente se desarrollan en el islámico. En este sentido, Montávez cita a Mulay Taieb Baiti cuando señala que “a mi juicio, una renovación islámica, necesaria para la renovación del mundo, sólo puede hacerse en condiciones propicias para el conjunto de las naciones islámicas, si éstas logran romper, no con el modelo occidental, sino con el materialismo que es la base actual de ese modelo”.

La cita no tiene desperdicio alguno; es sugerente, sí. Pero es más sugerente todavía solicitar que el Islam admita la libertad y el respeto a los derechos humanos, que sí son los fundamentos de la civilización moderna. Por eso, los cambios deseables en el dramático panorama mundial en el que nos encontramos, pasan tanto por reajustes serios en lo islámico, pero también en lo occidental. Si el mundo islámico se radicaliza, malo. Si el mundo occidental sigue preso de ese voraz consumismo y feroz individualismo, igualmente malo. Por eso, me parece del mayor interés la opinión de Montávez que defiende que los movimientos islámicos sólo podrán encontrar su cauce dentro de una aceptación explícita de una auténtica pluralidad y de renuncia a la práctica terrorista; su mensaje religioso es anacrónico, superficial, reduccionista e intransigente; carecen de futuro en el marco de una cultura universal y no aportan alternativas razonables.

Finalmente, una interesante conclusión del libro que ahora comento: occidente no puede seguir tratando al mundo islámico como objeto de experiencias neocolonialistas ni seguir aplicando las dobles varas de medir, así como una abusiva injerencia en los asuntos internos so pretexto de una supuesta “modernización”. Eso sí, no se puede tolerar que bajo el nombre de Dios o de la religión se sieguen vidas humanas. Y ahora, con la vuelta de los Talibán al poder, volvemos a lo peor del Islam pues no se puede tolerar el terrorismo ni la laminación de los derechos humanos. Bajo ningún concepto.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


La deriva formalista

La máxima expresión del formalismo se encuentra en célebre frase de Kelsen: el Derecho es pura forma categorial con total abstracción de los fines, contenido, causas y todo lo que no sea la idea abstracta de la normatividad, pues las normas valen y tienen sentido, no por su adecuación a valores sino, única y exclusivamente, porque tienen eficacia normativa.

La forma es un medio para que resplandezcan los valores del Estado de Derecho. Esta afirmación, que puede encajar en el positivismo incluyente o en el principialismo abierto, ayuda a comprender el sentido de las formas jurídicas en un Derecho Administrativo concebido como el Derecho del poder público para la libertad solidaria de las personas.

El Ordenamiento no es solo un conjunto de normas, pues, se quiera o no, existen principios, valores, no hay más que leer por ejemplo la Norma constitucional. Principios que en el plano técnico suplen las deficiencias de los preceptos escritos y, en el plano axiológico, legitiman el Ordenamiento en su conjunto con los valores propios del Estado de Derecho.

La existencia de principios y valores, el contenido de la dimensión material del Derecho, está muy presente, como sabemos, en un Derecho Administrativo centrado en la dignidad humana y en la protección, defensa y promoción de los derechos fundamentales. Tal aspecto de la realidad jurídica no puede ser desconocido y su afirmación garantiza la juridicidad por encima de todo pues el Derecho, también el Derecho Público, no es una longa manus del poder de cada momento, sino la garantía de la libertad de las personas y de que a cada uno de se le de lo que le corresponde. El formalismo, ese es su principal problema, no consigue separar el Derecho del Poder, pues las formas jurídicas en un verdadero Estado de Derecho están al servicio de sus principios y valores.

El sistema jurídico está compuesto, esencialmente, de normas y principios. Los principios son el aire, la atmósfera en la que se confeccionan, aprueban interpretan y aplican las normas porque como señala Larenz, los principios no son reglas, ni siquiera reglas abreviadas, sino pensamientos directores de una regulación y su función radica en que hacen posible interpretar y desarrollar con sentido la regulación determinada por ellos.

El problema en este punto deviene en que fruto del positivismo, del formalismo, del legalismo y del normativismo imperantes durante buena parte del siglo XIX y también del XX, surge un principialismo, un neoconstitucionalismo y un doctrinarismo que actúan igual que sus adversarios, cayendo en los mismos excesos desde la sublimación e idealización de los valores desgajados de la norma.

El método sistémico, vinculado al positivismo y a la jurisprudencia de los conceptos, parte de una concepción cerrada del Ordenamiento compuesto solo por normas, instituciones y conceptos en el que mediante un procedimiento estrictamente lógico de subsunción en la norma jurídica puede extraerse una determinada consecuencia jurídica. En este contexto, la ley, la norma jurídica por excelencia, siguiendo los postulados iluministas se presenta como la encarnación ética de la justicia con solo ser elaborada de acuerdo con el procedimiento establecido. Algo, que, además de falso, dada la magnitud de las normas que se elaboran, produce inseguridad, imprevisibilidad e incertidumbre.

La subsunción lógico-sistémica no es un proceso matemático, cartesiano. No parece razonable que, en tal proceso, y solo en él, se encuentre la única solución posible a los problemas exegéticos, especialmente cuando se trata de interpretar conceptos jurídicos indeterminados incardinados en la norma, cuando no hay norma aplicable al caso o cuando es incompleta. En estos supuestos, para encontrar la solución es menester echar mano de la valoración puesto que la aplicación del Derecho implica en sí misma una operación axiológica, eligiendo de entre varias opciones, aquella que mejor se ajusta a los valores.

La aplicación del Derecho no es, no puede ser, una operación analítica puesto que el Derecho es esencial a la justicia y tal operación de búsqueda de la justicia en el caso concreto no es en modo alguno una mera apreciación subjetiva y personal de aplicador, sino que debe estar basada en razones y argumentos sólidos conectados a lo que es la justicia, que en sí misma es un valor objetivo.

En este sentido es sintomático que uno de los principales valedores del método sistémico, Tipke, conciba ahora el Ordenamiento jurídico bajo la inspiración de una idea material de justicia, es decir, como la aspiración de un ordenamiento justo. Este autor distingue un sistema interno y otro externo. El primero, se refiere al contenido y atiende a principios jurídico-materiales que preserven y garanticen la tendencia de las normas a la justicia material. El segundo, de orden formal, se refiere básicamente a la clasificación de las formas. En este planteamiento, la forma está al servicio de los valores superiores del Ordenamiento de un Estado material de Derecho, que son el humus y el fundamento de la elaboración aplicación e interpretación de las normas de lo que se deduce que las normas en sí mismas han de ser justas pues, en opinión de Tiepke, que suscribo, de lo contrario, un Ordenamiento ayuno de principios ético-jurídicos no puede alumbrar un Derecho Público inspirado en la idea de la justicia.

En esta línea de dotar a los principios y valores de la relevancia que tienen, el llamado método tópico resulta relevante. En efecto, este método, como es sabido, preconiza que cuando para la aplicación del Derecho existan varias posibilidades la solución debe venir de la mano de la ponderación, contrastando en el caso concreto los diferentes argumentos que puedan fundar en última instancia la resolución del dilema jurídico. Frente a la lógica formal, este método se asienta sobre la dignidad del ser humano, sobre los valores superiores del Ordenamiento, y muy especialmente, sobre los principios generales del derecho entre los que destacan los de buena fe, equidad, seguridad jurídica o, entre otros, proporcionalidad.

El método, como la forma, son medios, no son fines. Cuando se les otorga la condición de fines, no pueden cumplir su misión, que no es otra, en un Estado de Derecho, que servir de instancias para la realización de la justicia. Si así no fuera, es lo que pasa en muchos casos, entonces se acaban convirtiendo, como acontece especialmente en estos tiempos de pandemia, en un instrumento al servicio del poder, sea el ejecutivo, el legislativo, el judicial o, también, por supuesto el académico.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


Derecho público y derechos sociales fundamentales

El Derecho Público del Estado social y democrático de Derecho debe orientarse hacia la realización efectiva de los derechos fundamentales y, por tanto, todo el quehacer administrativo, también las normas que elabora y aprueba, deben discurrir hacia la defensa, protección y promoción de la dignidad humana. Este punto de vista explica por sí sólo el profundo impacto que están sufriendo las instituciones del Derecho Administrativo como consecuencia de la interpretación que deba hacerse de los intereses generales en cada caso. Interpretación que está profundamente conectada a la efectividad de los derechos fundamentales como tarea suprema del Estado social y democrático de Derecho en general, y de la Administración pública en particular. Por eso la forma de los actos administrativos, de los contratos y de todas las expresiones de la regulación administrativa, han de estar necesariamente ordenadas a esta finalidad constitucional

En el Estado liberal los derechos fundamentales se concebían a partir de la idea de garantizar un ámbito personal frente al Estado. Sin embargo, progresivamente ha ido cobrando fuerza la opinión, ya consolidada en la jurisprudencia constitucional alemana y española, de la incidencia de los derechos fundamentales, no sólo frente a los Poderes Públicos, sino, también, en el marco del Derecho Privado y de las relaciones jurídicas privadas. Por eso, la actuación de los poderes públicos debe ir encaminada, como señala el artículo 9.2 constitucional, a «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas» y a «remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”. Es decir, la Administración cumple su función constitucional en la medida que facilite y promueva el ejercicio libre y solidario de los derechos fundamentales desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario. También, sobre todo, cuando elabora y aprueba reglamentos y disposiciones de carácter general.

Hoy, sin embargo, es menester reconstruir la objetividad y racionalidad que en un Estado social y democrático de Derecho es esencial. De contrario, en no mucho tiempo volveremos al totalitarismo.

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana


Sobre la ética política

Hoy, la Ética en la actividad política tiene planteadas cuestiones tan relevantes como, por ejemplo, la supuesta ruptura entre conciencia personal y realidad social. Otra: el deber de participar que vincula a todos los ciudadanos sin excepción. El problema de la dignidad de la persona es, quizás, el tema central, como esencial es la cuestión de la universalización y efectividad de los derechos humanos. La idea del poder público como función de servicio no es menos importante. Tampoco conviene olvidar que legalidad y moralidad no son necesariamente realidades identificables, y que el bien común es la razón y el fin fundamental y principal del poder político.

El Derecho nunca puede ser un instrumento al servicio del poder, sino el marco de los mínimos éticos que permiten una existencia a escala auténticamente humana. Los intereses particulares no se pueden equiparar a los intereses generales. Los partidos políticos deben configurar las distintas opciones sociales, no son agencias de colocación al servicio de los hombres y mujeres que controlan el aparato. El sistema democrático, en fin, solo puede funcionar si ciertos valores básicos son reconocidos como válidos por todos y quedan fuera de las luchas de la mayoría. De lo contrario, nos instalaríamos en un fundamentalismo relativista y permisivo que, al final, prostituye la misma idea de los derechos humanos al presentar como tales auténticos atentados a la dignidad de la persona. Hoy lo experimentamos a diario.

El fin no justifica los medios. Es algo bastante claro que, sin embargo, parece difícil, bastante difícil encontrarlo a nivel práctico. Sabemos que la violación directa de la dignidad humana nunca puede, ni debe, justificarse en atención al buen resultado que pueda producir dicha acción. A pesar de ello, hoy no son pocas las personas que están de acuerdo con planteamientos consecuencialistas o proporcionalistas de la Ética, porque lo importante es la eficacia, la eficiencia, el objetivo; el resultado que, llegado el caso, «legitimaría» acciones inmorales en las que, lo único importante es buscar, como sea, y al precio que sea, el resultado deseado. Ciertamente, no hay Ética que pueda renunciar a las consecuencias de los actos, porque es absolutamente imposible definir un acto sin considerar sus efectos. Y no se trata, como dice Spaemann, de convicción o de responsabilidad, sino de la realidad de las cosas.

 

 

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana