Las compras que llevan a efecto las distintas administraciones y entes públicos deben estar presididas por los principios de publicidad, máxima transparencia, y concurrencia. Se trata de fondos públicos, de fondos que son del común, y por tanto, su uso por administraciones y entes públicos, estén sujetos o no al derecho público, debe estar bajo los más elementales criterios de publicidad y competencia. Es decir, en las licitaciones públicas debe garantizarse la igualdad de trato a los oferentes seleccionándose la mejor propuesta para el interés general en un proceso abierto y sin discriminaciones. En ocasiones, de forma excepcional, se pueden adjudicar estos contratos de manera directa, lo que conlleva elevados cánones de justificación.
Pues bien, la cuestión de las cláusulas sociales o ambientales, sobre todo en la contratación pública, ha despertado el interés de la doctrina y de los principales operadores jurídicos. ¿No suponen tales cláusulas lesiones de la igualdad de trato?. ¿No implican discriminaciones?. El tema ha sido tratado a nivel europeo no hace mucho, en 2011, en una demanda de la Comisión Europea contra los Países Bajos por no haber adecuado sus normas internas en materia de contratación pública a la directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación para los contratos públicos de obras, servicios y suministros. En concreto, la acción procesal de la UE se dirigió contra el pliego de condiciones de un contrato en el que se exigía la presentación obligatoria de ofertas en las que se acreditasen ciertos estándares de agricultura ecológica y comercio justo, por entender que se vulneraba el principio de no discriminación contenido, como bien sabemos, en los Tratados fundacionales.
La abogada general del Tribunal de Justicia de la UE, Juliane Kokott, por su parte, señaló en su informe que los poderes adjudicadores pueden incluir exigencias especiales, por ejemplo de tipo social o medioambiental, en los procesos de contratación pública. Su razonamiento es bien interesante. Nada se opone, siempre que se haga constar en los pliegos, a que tales cláusulas puedan incluirse y tener un determinado peso a la hora de la adjudicación. Es lógico que así sea siempre que se justifique porque en el caso concreto tales especificaciones resultan razonables. Ahora bien, lo que no cabe, de ninguna manera, es que el poder adjudicador imponga una concreta manera de entender el comercio justo o que obligue a los contratistas a seguir específicos estándares, como por ejemplo determinadas etiquetas para el comercio justo, porque ello implicaría evidentes conflictos de intereses así como la sospecha de colusión entre lo público y lo privado.
El derecho público se basa en la racionalidad y en la justicia. Lo que se pueda explicar razonablemente, lo que se pueda justificar o fundar con la lógica y la argumentación, siempre en relación con el interés general y la justicia, por supuesto, es posible. Es más, en presencia de fondos públicos, las referencias a valores sociales y a cánones medioambientales, siempre que sean coherentes con el objeto del contrato, no sólo no son posibles, son recomendables pues no se puede olvidar nunca que las administraciones y los entes públicos deben servir con objetividad el interés general.
Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de derecho administrativo. jra@udc.es