Uno de los mayores escándalos de este tiempo es, sin lugar a dudas, la comercialización de preferentes, sobre todo entre quienes se puede presumir que no disponen de los conocimientos suficientes para hacerse cargo de las consecuencias de estos productos financieros. Si a eso se añade que existe un colectivo de personas de edad avanzada que pensaban disponer en sus últimos años de sus ahorros para llevar una vida digna, la existencia de cláusulas abusivas en estas prácticas bancarias  es sencillamente inaceptable, se mire por donde se mire.
La jurisprudencia europea ha empezado a reconocer lo que todos los juristas sabemos: que un negocio jurídico fraudulento es nulo, que una operación jurídica concluida en el marco del abuso de la posición, es nula. Que un contrato en el que existe un vicio de la voluntad puede ser anulado por la Autoridad competente. Por tanto, las personas que hayan sido víctimas de fraude y de abuso, podrán conseguir la nulidad de dichos contratos. Obviamente, en estos casos, la existencia de cláusulas abusivas invalida el negocio jurídico, y los jueces, que son independientes mientras no tengan que buscar sus ascensos con los políticos, no tendrán empacho en declarar, como ya están haciendo algunos, no ajustadas a derecho cláusulas que se puedan calificar de abusivas.
Como es sabido, algunas instituciones financieras encontraron en estos “usos” una forma de capitalización bien cómoda, y rápida, a cargo de los contribuyentes. La cruzada para colocar preferentes con ocasión y sin ella permitió cubrir aguas a algunos bancos que tenían problemas de liquidez.
La comercialización de las preferentes tiene otra arista, también relevante desde el punto de vista de la actividad del Estado. En efecto, la autoridad reguladora habrá tenido que dar su opinión en algún momento sobre este y otros productos financieros de dudosa juridicidad. Si así no fuera, entonces  podríamos encontrar un supuesto de responsabilidad pública “in vigilando” bastante clara. Y si tales prácticas se realizaron al margen de la juridicidad estaríamos en el mundo de los ilícitos, que tienen diferentes instancias procesales de enjuiciamiento según cual sea la naturaleza del ilícito.
Estos días se ha publicado, habrá que ver si es cierto, que el Banco de España en 2010 advirtió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, una vez que ésta le pidió su opinión acerca de la introducción de nuevos requisitos para la comercialización de preferentes, que éstos, aún con el fin de proteger a los inversores minoristas, podían tener un efecto contraproducente y conducir a los minoristas a un cierto engaño sobre la seguridad del producto. Entre estos requisitos se hacía referencia a la existencia de un contrato de liquidez y al informe de un experto independiente, entre otros. En la misiva del Banco de España, de 21 de mayo de 2010, se decía también que las posibles pérdidas para el inversor deberían reflejarse en el folleto de comercialización. Si se hubiera hecho, las preferentes no habrían tenido el éxito que tuvieron. Es obvio.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, a su vez, pidió información a las Entidades financieras, acerca de los nuevos criterios. Sin embargo, la realidad es que ahora conocemos un informe del regulador bursátil en el que se pone de manifiesto que se conocían estas fraudulentas prácticas por parte de varias Cajas de Ahorro. Sin embargo, las emisiones de preferentes continuaron con las consecuencias que todos conocemos y no pocos están sufriendo. Pregunta, ¿por qué si se presumía que estas operaciones podían tener estos riesgos no se detuvieron en su momento?. Esperemos que la cuestión se pueda aclarar y que si hay responsabilidad por omisión quien tenga que hacerse cargo de ella lo haga.
Cuándo una parte de un contrato entiende que puede estar viciado de nulidad una vez perfeccionado, lo que debe hacer es ponerlo en conocimiento de un juez. La solución de los arbitrajes con quita probablemente sean útiles para quienes tenían dudas acerca de su suscripción, pero quienes puedan acreditar la existencia de estafa o de abuso lo mejor que pueden hacer es acudir a la justicia. Es lo lógico, pues la justicia está para dar a cada uno lo que es suyo. Y, en los casos en que se pueda acreditar engaño, fraude o abuso, algo nada difícil para quienes de saber las consecuencias jamás las asumirían, el juez simplemente declarará la nulidad del contrato y la retrotracción de la situación al momento previo a la suscripción del negocio jurídico.
Estos tiempos de crisis empiezan a dejar claro, para quien lo quiera que ver, que determinadas minorías procedentes de la tecnoestructuras financieras, mediáticas y políticas, pretenden hacer recaer sobre las espaldas de las mayorías las consecuencias de tantos fraudes, estafas y engaños. No puede ser y por eso la gente se indigna y protesta. Ahora bien, mientras los pequeños accionistas de las compañías y los militantes de los partidos no asuman su posición, los de siempre seguirán haciendo lo de siempre, lo único que saben hacer.
 
Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de derecho administrativo. jra@udc.es