En la década de los ochenta del siglo pasado, sobre todo, empezó a utilizarse por parte de la doctrina un término bien representativo de un fenómeno que ciertamente había producido una cierta confusión: la huida del Derecho Administrativo. Expresión, me parece, con la que se pretendía, y todavía se pretende hoy, llamar la atención sobre la pérdida de influencia del Derecho Administrativo como Ordenamiento matriz a partir del cuál debía regirse jurídicamente toda actuación del aparato público, sea cual sea su caracterización normativa. En el fondo, se añoraba la posición del Derecho Administrativo como Derecho único sobre el que debía girar el régimen jurídico de la Administración pública, olvidando, con más o menos intensidad, que existe un núcleo básico de principios constitucionales vinculados a las actividades administrativas y a los fondos públicos, que con su manto trascienden la naturaleza del Derecho de que se trate en cada caso.
Como sabemos, según nuestra Constitución, la Administración sirve con objetividad los intereses generales y, por ello, los poderes públicos deben fomentar y promover la libertad y la igualdad de las personas, de manera que el el ciudadano dispone, como señala la reciente Carta Iberoamericana de los derechos y deberes de los ciudadanos en relación con la Administración pública, de un derecho fundamental a una buena Administración pública.
Tradicionalmente, cuando nos hemos enfrentado con el arduo problema de seleccionar una perspectiva central sobre la que montar todo el Derecho Administrativo, hemos acudido a la aproximación subjetiva, objetiva o mixta. Hoy me parece que mantener una orientación única es una pretensión que dificulta la comprensión de un sector del Derecho Público que trasciende sus fronteras naturales y que actúa sobre otras realidades, años ha cerradas precisamente por la estrechez de miras que surge del pensamiento único, cerrado o estático que lo caracterizó durante largas décadas, hoy todavía bien presente en muchas latitudes y sistemas normativos.
En este contexto, el entendimiento que tengamos del concepto del interés general va a ser capital para caracterizar el nuevo Derecho Administrativo del Estado Social y Democrático de Derecho que, en dos palabras, aparece vinculado al servicio objetivo al interés general y a la promoción de los derechos fundamentales de la persona, cuestiones que deben interpretarse teniendo presente que, en efecto, en el interés general existe un núcleo básico, indisponible, conectada a la dignidad del ser humano y, por ello, a los derechos inviolables que le son inherentes.
En esta línea, el nuevo Derecho Administrativo plantea la necesidad de releer y repensar dogmas y principios considerados hasta no hace mucho como las señas de identidad de una rama del Derecho Público que se configuraba esencialmente a partir del régimen de exorbitancia de la posición jurídica de la Administración como correlato necesario de su papel de gestor único y exclusivo, nada más y nada menos, que del interés general. Insisto, no se trata de arrumbar elementos esenciales del Derecho Administrativo, sino repensarlos a la luz del Ordenamiento constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad del acto, que ya no puede entenderse como categoría absoluta sino en el marco del principio de tutela judicial efectiva, como consecuencia de los postulados de un pensamiento compatible y complementario que facilita esta tarea.
El interés general, clave de bóveda del Derecho Administrativo, debe entenderse, desde el Estado Social y Democrático de Derecho, como un concepto que sólo tiene sentido si está concretado en la realidad y si es objeto de argumentación o justificación. De lo contrario estaríamos en las antípodas de un sistema democrático, estaríamos inmersos en el proceloso mundo del autoritarismo, sea patente o sutil. Desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, se nos invita a la tarea, ya iniciada hace algunos años, de adecuar las categorías e instituciones del derecho Administrativo al Estado Social y Democrático de Derecho. No se quiere decir, ni mucho menos, que estemos asistiendo al entierro de las instituciones clásicas del Derecho Administrativo. Más bien, hemos de afirmar que el nuevo Derecho Administrativo está demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una suerte de presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión, que hace buena aquella feliz definición del Derecho Administrativo como el Derecho del poder público para la libertad solidaria. O como sentenciaron aquellos sabios profesores de la Escuela de la Economía Social de Mercado: tanta libertad como sea posible y tanta intervención pública como sea necesaria precisamente para hacer posible un mundo de derechos y libertades en un ambiente de solidaridad.
Vuelve el Derecho Administrativo, eso sí, con nuevos contornos y perfiles, con un nuevo colorido que deriva de del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho y de nuevos enfoques presididos por el pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario. La huida del Derecho Administrativo de finales del siglo pasado pasó a la historia porque incluso cuando aparece el Derecho Privado como Ordenamiento al que se sujeta la Administración, hay materias que mantienen su dependencia de los principios básicos de lo público tal como la selección del personal y la contratación y, en general, todas aquellas parcelas de la actuación de los Poderes públicos en las que se manejen fondos públicos, fondos de todos los ciudadanos, que eso son, ni más ni menos, que los caudales públicos.
En fin, ya va siendo hora de que el Derecho Administrativo transite de la garantía de los derechos fundamentales individuales a los derechos fundamentales sociales. Una tarea que convoca a los estudiosos de esta rama del Derecho Público que hoy vive entre la tentación de arrodillarse ante el poder político, de ceder ante el poder financiero o, por el contrario, de construir nuevas categorías que ayuden a que la libertad solidaria de las personas brille con luz propia. Un gran desafío apto para personas que trabajen con los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario.
Jaime Rodríguez-Arana
Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Director del Grupo de Investigación de Derecho Público Global de la Universidad de La Coruña (España)
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