General

La doble consideración de la participación, como objetivo y como método, puede considerarse como un rasgo que definen los nuevos espacios políticos que se derivan de la formulación dinámica del Estado de bienestar que precisan especialmente  las democracias europeas.

Si se considera que uno de los objetivos esenciales de las nuevas políticas públicas  es la participación, debemos llamar ahora la atención sobre el hecho de que la participación se constituye también como método para la realización de esas políticas.

En efecto, suponer que la participación es un objetivo que sólo se puede alcanzar al final de un proceso de transformación política, sería caer en uno de los errores fundamentales del dogmatismo político implícito en las ideologías cerradas. El socialismo con la colectivización de los medios de producción; el fascismo con la nacionalización de la vida social, económica, cultural y política; el liberalismo doctrinario -aunque aquí serían necesarias ciertas matizaciones- con la libertad absoluta de mercado, pretenden alcanzar una libertad auténtica que despeje los sucedáneos presentes de la libertad, que no son sino espejismos, engañiflas o cadenas que nos sujetan.

Desde las nuevas políticas públicas que se alumbran a partir de la posición dinámica del Estado de bienestar, la percepción es bien distinta. La libertad y la participación que se presentan como objetivos no son de naturaleza diferente a la libertad y participación de cada ciudadano. Si la libertad y la participación de que gozamos hoy en las sociedades democráticas no fueran reales y auténticas, poco importaría prescindir de ellas -como desde ciertas posiciones ideológicas se puede afirmar-, pero no es así. La raíz de la libertad está en los hombres y mujeres concretos, singulares, no en la vida y en el ser nacional, ni en la liberación de una clase social a la que se reduce toda la sociedad.

Por eso precisamente, porque no es necesario liberar una clase ni una nación para que haya en algún grado libertad auténtica, es por lo que se puede afirmar la autenticidad de la libertad -mejorable, pero auténtica- que en distinta forma y medida todos hemos alcanzado. Proponer la participación como objetivo  no significa otra cosa, pues, que desde el estadio presente de libertad y de participación caminar hacia cotas y formas de mayor alcance y profundidad que las actuales, pero contando con lo que tenemos y sin ponerlo frívolamente en juego.

Pretender recorrer este camino sin contar con las personas para quienes se reivindica el protagonismo participativo sería contradictorio, se incurriría en una incoherencia inaceptable. Y el rigor y la coherencia son valores de primer orden, cuya pérdida traería consigo la pérdida también de los valores de equilibrio y moderación que tan bien definen hoy los nuevos espacios políticos Se trata, pues, de poner en juego todas las potenciales formas de participación que en este momento enriquecen los tejidos de nuestra sociedad, como condición metodológica para alcanzar no sólo grados de participación más altos, sino también nuevos modos de participación.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La cultura jurídica occidental ha asumido con normalidad la consagración de las cláusulas del Estado social y del Estado democrático como exigencias de la consideración sustancial del Estado de Derecho. Hasta el punto de que hoy se puede afirmar que una Constitución que no las recoja formalmente no sería una Constitución completa. Siendo esto así, desde la esencial fuerza normativa por excelencia de la Constitución, los llamados derechos fundamentales sociales y, en especial, el derecho de participación, derecho componente del derecho fundamental a la buena administración, deben poder ser exigibles por los ciudadanos. Tal operación, que se podría plantear de diferentes formas, y desde planos distintos, pensamos que puede tener virtualidad operativa también desde la categorización como derecho fundamental del derecho a la buena Administración pública, pendiente todavía en numerosos Ordenamientos jurídicos, entre ellos en el nuestro.

Sin embargo, la realidad acredita, más en tiempos de pandemia, que todavía queda un largo trecho por recorrer para que, en efecto, el Estado social y democrático de Derecho penetre las estructuras y basamentos de un Derecho Administrativo demasiado anclado en un concepto de derecho subjetivo deudor de otros tiempos En concreto, el engarce entre la doctrina de la supremacía constitucional y la legalidad administrativa dista mucho de haberse comprendido cabalmente y por eso asistimos a contradicciones y aporías que en el fondo parten de no haber comprendido realmente el alcance y significado del Estado social y democrático de Derecho para todo el entero sistema del Derecho Administrativo. La situación de los derechos sociales fundamentales constituye buena prueba de ello.

La cláusula del Estado social, una vez reconocida formalmente en la Constitución, se convierte en un Principio rector vinculante. Un principio que obliga al Estado a realizar las tareas que sean necesarias para su efectividad. O, lo que es lo mismo, un principio que manda al Estado que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Principio de realidad y de efectividad de la cláusula del Estado social que, por muy distintas y variadas expresiones que contenga, reclaman del Estado, sobre todo, que contribuya positiva y concretamente a que cada ciudadano pueda realizar los derechos fundamentales sociales que le son propios. Sin esta consideración, el Estado social no sería tal.

En Alemania, el Tribunal Constitucional entendió muy pronto, a partir de la tesis de la habilitación de las normas constitucionales, que éstas encomiendan al Estado tareas de configuración social orientadas a la consecución de un orden social justo. La cuestión reside en que estas normas constitucionales, entre las que está, por supuesto, la cláusula del Estado social, requieren ordinariamente de la actuación del legislador, lo que supone un no pequeño problema puesto que en no pocas ocasiones nos hallamos ante la omisión de este poder del Estado. En este punto debemos precisar que al menos los derechos fundamentales sociales si debieran tener, como derechos fundamentales de la persona que son, eficacia inmediata y directa, así como la protección judicial propia y específica de estos derechos.

El legislador dispone, pues, de una amplia discrecionalidad a la hora de hacer efectivas las exigencias del Estado social para que configure un orden social orientado al establecimiento y garantía de la justicia social y, consecuentemente, a la eliminación de situaciones de menesterosidad social. Para Benda, solo excepcionalmente es inferible de esta obligación del Poder legislativo, una expectativa jurídica directamente invocable ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción constitucional. En mi opinión, el caso de los derechos fundamentales sociales encaja, no como expectativa, sino como derecho exigible a partir de una razonable dotación financiera en los presupuestos de los ministerios sociales bajo la rúbrica de derechos fundamentales sociales u otro título que aluda a la necesidad de presupuestar, tras estudios económicos y sociológicos serios, tales necesidades de los ciudadanos en los diferentes países y naciones.

En realidad, la clave de toda esta cuestión se encuentra en la dignidad del ser humano, que es el canon supremo y general desde el que plantear la cuestión. Para el Derecho en general, y por supuesto, y especialmente para el Derecho Público, la dignidad del ser humano es el principal pilar y fundamento de todas sus categorías e instituciones. En efecto, el propio Estado de Derecho, entendido material y sustancialmente,

significa esencialmente que la dignidad de cada ser humano se levanta omnipotente y todopoderosa ante cualquier intento del poder público por lesionarla, o por eliminarla.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La cuestión de la motivación del actuar administrativo es consecuencia de la obligación de rendición de cuentas que pesa sobre una Administración democrática. Hasta tal punto esto es así que se puede afirmar, sin empacho alguno, que una Administración pública será tanto más democrática cuanto más y mejor motive los actos administrativos dictados en el marco de potestades discrecionales. Potestades que en el marco de los derechos fundamentales solo tienen una dirección posible: su defensa, protección y promoción, siendo nulos de pleno de derecho si se separan o lesionan tales principios.

Ciertamente, esta consideración acerca de la obligación de motivar en cada caso la existencia del interés general legitimador de la actividad de los Poderes públicos es trasunto de la titularidad de la soberanía que, al pueblo, en su conjunto e individualmente considerado, corresponde. El pueblo es el titular de la soberanía, del poder público. Los funcionarios y autoridades lo que hacen, y no es poco, es administrar y gestionar asuntos que son de titularidad ciudadana en nombre del pueblo de forma temporal explicando periódicamente a los ciudadanos la forma en que se ejercen dichas potestades.

La motivación es de tal relevancia en esta materia que cuándo se pretende dictar una norma o aprobar una Ley que restringa o limite los derechos sociales fundamentales, el razonamiento de tal pretensión, que debe ser muy estricto, corre de cuenta, como más adelante comentaremos, del autor de la norma o de la Ley en cuestión.

La motivación de las normas y actos del poder ejecutivo es un tema de palpitante y rabiosa actualidad que explica hasta qué punto la crisis por la que atravesamos trae también causa, y de qué manera, del proceso de apropiación del poder en que han incurrido deliberadamente los políticos y altos funcionarios en términos generales. Con una sagacidad e inteligencia dignas de encomio, y gracias al consumismo insolidario imperante, se ha convencido a no pocos sectores de la población de que para los asuntos del interés general debían confiar en los dirigentes públicos, que saben muy bien lo que deben hacer. Incluso se ha intentado, a veces con notable éxito, presentar a la ciudadanía, desde la tecnoestructura,  argumentos y razones para justificar tal posición tiñéndola a veces de caracteres pseudocientíficos. Las consecuencias de este modo de proceder a la vista de todos están: politización de la Administración pública, conversión del interés general el interés o intereses particulares o individuales. Y, lo más grave, desnaturalización de la democracia que está dejando de ser el gobierno del pueblo, por y para el pueblo. La gestión de la pandemia así lo confirma.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La Constitución, como fuente de las fuentes, y como norma de las normas, es el lugar en el que encontramos los valores y principios que han de presidir el desarrollo del interés general en el Estado social y democrático de Derecho. Los valores superiores del Ordenamiento, los principios del preámbulo de la Carta Magna y, muy especialmente, los derechos fundamentales de la persona y los Principios rectores de la política social y económica, conforman, para el caso español, las partes de la Constitución directamente vinculadas a la promoción y realización del interés general. No hace mucho, el 6 de diciembre, con ocasión de un nuevo aniversario de la Carta magna, hemos tenido ocasión de recordarlo.

Pues bien, el artículo 9.2 constitucional manda a los poderes públicos la creación de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sean reales y efectivas removiendo los obstáculos que impidan su efectividad. La Administración pública, pues, debe promover, facilitar, hacer posible que cada persona se desarrolle libre y solidariamente removiendo los obstáculos que lo impidan. Y de esta capital función se deriva una obligación de facilitar con celeridad y eficacia el ejercicio de los derechos sociales fundamentales a todos los ciudadanos.

La Administración pública, bien lo sabemos, no dispone de libertad como las personas físicas. Son las normas jurídicas, que reflejan valores y principios, y los procedimientos en ellas previstas, quienes le atribuyen los poderes y, en su virtud, dictan actos y realizan funciones de interés general. En este marco, el principio de juridicidad nos ayuda a comprender mejor la forma en la que la norma de atribución ha de perfilar, con el mayor detalle posible, el interés general que debe servir objetivamente la Administración pública en cada caso. Si la norma es parca o confusa, los principios de racionalidad, objetividad, proscripción de la arbitrariedad, seguridad jurídica o confianza legítima, entre otros, permitirán a la propia Administración pública cumplir su tarea o, corresponde, ser controlada jurídicamente por los Tribunales de Justicia.

En todo caso, cuándo la Administración opera en virtud de poderes discrecionales, el grado en que se debe concretar y justificar el interés general está en proporción a la intensidad de la discrecionalidad atribuida por la norma a la Administración pública. Es obvio que en esta materia de promoción de los derechos sociales fundamentales la discrecionalidad es tan mínima que la Administración está obligada, “ex constitutione”, a facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales a los ciudadanos. No tiene sentido, salvo en situaciones excepcionales, previstas en las Constituciones como situaciones de alarma, excepción o sitio, que la actividad de la Administración no se oriente de manera directa y constante a la promoción de los derechos fundamentales de las personas

El interés general, por tanto, está previsto en la Constitución y debe ser contemplado, para el Derecho Administrativo, de otra manera no podría ser, en los principios del Estado de Derecho. Procedimentalmente, el interés general ha de ser satisfecho por la Administración a través de normas, poderes y actuaciones que operan en el marco del principio de juridicidad, de la separación de los poderes y del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Es este el campo de juego en el que debe moverse la Administración para que en todo su quehacer brille con luz propia el interés general que en cada caso haya de satisfacer.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Las instituciones, conceptos y categorías de Derecho Administrativo, lo sabemos bien, están en una relación estrecha, estrechísima, con la realidad que les ha tocado en suerte. Es más, soy de los que pienso que no debemos escandalizarnos, ni metodológica ni científicamente, por el hecho de que las principales manifestaciones del Derecho Administrativo se presenten de forma diversa según las circunstancias sociales, políticas y económicas de tiempo y de lugar. En efecto, es lógico que así sea porque tras los diversos avatares por los que ha pasado esta disciplina es lo cierto que somos testigos cualificados de la mudanza de sus instituciones, sin que, por ello, haya desaparecido el Derecho Administrativo.

Pues bien, en esta tarea me parece que es conveniente recordar que el Derecho Administrativo puede definirse como el Derecho del Poder público para la libertad solidaria o, si se quiere como la Ordenación racional de los intereses generales de acuerdo con la justicia. En este sentido, todas las categorías, instituciones y conceptos centrales del Derecho Administrativo deben orientarse al interés general. Es decir, deben estar abiertos a hacer posible y visible ese metaconcepto  del   interés  general  que, en  un  Estado  social  y democrático de Derecho, está vinculado a la tarea promocional y garante de los Poderes públicos orientada al libre y efectivo ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos. Así, la sanidad, la educación o la vivienda, deben gestionarse de manera que la ciudadanía pueda disponer de un acceso general a estos bienes. Lo público deber estar abierto a la ciudadanía y las necesidades públicas deben manejarse de manera que, efectivamente, la Administración pública tienda al bienestar general de todos.

En nuestro país, la simple lectura, por ejemplo, de los artículos 9.2, 10.1, 31.2, o 103.1 de nuestra Constitución nos invita a estudiar el Derecho Administrativo en el marco constitucional y, por ello, a tener muy presente los parámetros y vectores constitucionales. De ahí que, hoy por hoy, en un modelo de Estado social y democrático de Derecho en el que los derechos fundamentales de la persona ocupan un lugar central, el ejercicio de los poderes y funciones públicas debe operarse teniendo presente la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran, es un objetivo constitucional; que los fundamentos del orden político y la paz social residen en el libre desarrollo de las personas y en los derechos que les son inherentes; que el gasto público debe gestionarse con criterios de economía, o que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. En definitiva, la Administración pública, al gestionar lo público, no se puede olvidar del bienestar de todos, eso sí, haciendo del bienestar un concepto dinámico, no estático, al servicio de las personas.

En este contexto, resulta imprescindible, también para el estudio del Derecho Administrativo, situarse en los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y compatible. Porque el interés general debe interpretarse extra muros del pensamiento único: Tanto del que intenta aislar al interés general en el santuario del tecnosistema, como del que intenta a toda costa desmantelar lo público para entregarlo “in toto” al sector privado. Sobre todo, porque, insisto, lo público, en un Estado social y democrático de Derecho, debe definirse de manera abierta entre el Poder y los agentes sociales ya que se terminó una forma de entender la Administración y el poder de naturaleza autoritaria y vertical. Así es.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El artículo 103 Constitución debe ser el precepto de cabecera de las reformas y transformaciones que precisa continuamente la Administración pública. Cuestión que, en España, todavía requiere de nuevos impulsos pues, a pesar de que todos los Gobiernos han intentado mejorar el funcionamiento del aparato administrativo, la realidad, mal que nos pese, nos enseña que todavía el funcionamiento y la actuación de la Administración pública dista de ser la que cabía esperar del marco constitucional y del tiempo transcurrido desde 1978.

La idea de servicio tiene mucho que ver, me parece, con la crisis fenomenológica de este concepto en un mundo en el que prima ordinariamente el éxito económico, la visualización del poder y ese consumo impulsivo que nos regala esa especie de capitalismo insolidario que, compatible con un intervencionismo de gran escala, sea cual sea el color de los Gobiernos, aspira a manejar como marionetas a los ciudadanos.

En este contexto, estar al servicio y a disposición de otros parece algo ingenuo, pueril, que no reporta utilidad y que, por ello, es un mal que hay que soportar lo mejor que se pueda. La inversión del problema, insisto, es una cuestión cultural en la que se trabaja poco porque requiere desarrollos de largo plazo poco atractivos para el hoy y ahora en el que vive sumida una clase política que renuncia normalmente a proyectos de largo alcance. Promover el valor del servicio público como algo positivo, incardinado en el progreso de un país, como algo que merece la pena, como algo que dignifica a quien lo practica, es una magnífica recomendación que se debe transmitir desde la educación en todos los ámbitos. Si estas ideas sobre el servicio no se concretan, no sólo en la teoría, por más normas, estructuras y funcionarios que pongamos en danza estaremos perdiendo el tiempo, como ahora acontece,  derrochando el dinero del común. De ahí que este criterio constitucional que define la posición institucional de la Administración pública, el servicio, sea central en la reforma y modernización permanente de la Administración pública.

El servicio al interés general debe ser “objetivo”. Otra nota constitucional de gran alcance que nos ayuda a encontrar un parámetro al cuál acudir para evaluar la temperatura constitucional de las reformas emprendidas. La objetividad supone, en alguna medida, la ejecución del poder con arreglo a determinados criterios encaminados a que resplandezca siempre, y de modo racional, el interés general, no el interés personal, de grupo o de facción. Lo cual, a pesar del tiempo transcurrido desde la Constitución de 1978, no podemos decir que se encuentre en una situación óptima pues todos los Gobiernos han intentado, unos más que otros, abrir los espacios de la discrecionalidad hasta la misma frontera de la arbitrariedad, a veces traspasándola, y reducir las áreas de control, por la sencilla razón de que erróneamente se piensa tantas veces que la acción de gobierno para ser eficaz debe ser liberada de cuantos más controles, mejor.

Es más, existe una tendencia general en distintos países a que el Gobierno vaya creando, poco a poco, estructuras y organismos paralelos a los de la Administración clásica con la finalidad de asegurarse el control de las decisiones que adoptan. En el fondo, en estos planteamientos late un principio de desconfianza ante la Administración pública que, en los países que gozan de cuerpos profesionales de servidores públicos, carece de toda lógica y justificación.

En fin, no se puede olvidar que las reformas administrativas deben inscribirse en un contexto en el que la percepción ciudadana y, lo que es más importante, la realidad, trasluzcan el seguimiento, siempre y en todo caso, del interés general como tarea esencial de la Administración pública, en general, y de sus agentes, en particular. Pero interés general no entendido desde las versiones unilaterales y cerradas de antaño sino desde la consideración de que el principal interés general en un Estado social y democrático dinámico reside en la efectividad del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos, especialmente los más desfavorecidos. El aseguramiento y la garantía de que tales derechos se van a poder realizar en este marco ayuda sobremanera a calibrar el sentido y alcance del concepto del interés general en el nuevo Derecho Administrativo. Una tarea tan necesaria, como olvidada en tantos ámbitos de la vida y de la actividad humana.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La deriva formalista y procedimentalista en la interpretación y formulación del Estado de Derecho, hoy en pleno apogeo en nuestros sistemas políticos, debe ceder ante la existencia de derechos fundamentales de la persona que reclaman prestaciones concretas de la Sociedad o del Estado. Hoy no es posible mantener posiciones provenientes de prejuicios o preconceptos ideológicos que pretenden proyectar unilateral y totalitariamente sobre la realidad un determinado modelo político o social. Hoy es menester buscar categorías y conceptos que permitan, he aquí la clave, un más libre y solidario desarrollo de las personas, especialmente de todas y cada una de sus libertades, de todos y cada uno de sus derechos fundamentales.

Heller tenía razón cuándo advertía de que la clave se encuentra en la realización de la dimensión material, sustancial, de la cláusula del Estado de Derecho pues la idea del compromiso social del Estado surge de la extensión del pensamiento del Estado de Derecho material al orden del trabajo y de los bienes. Es decir, el derecho al trabajo, el acceso en condiciones de igualdad al mercado de trabajo, el derecho a la alimentación, a la vivienda, a la educación o, entre otros, a la salud, son derechos humanos en sentido estricto, derechos fundamentales de la persona, puesto que hacen a la misma dignidad humana y sin su concurso no se puede hablar propiamente de condiciones reales, en ocasiones incluso de mínimos, para una existencia acorde a la naturaleza del ser humano.

La creación de las condiciones que hagan posible la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran no es la única exigencia de la cláusula del Estado social. También, en su vertiente negativa, esta cláusula demanda del Estado la remoción de los obstáculos que impidan la libertad y la igualdad de los ciudadanos y de los grupos en que se integran. Y, todavía, más, el artículo 9.2 de la Constitución española reclama al Estado que fomente la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social. Es decir, la cláusula del Estado social y democrático de Derecho trata de acciones positivas, de acciones de remoción de impedimentos y de acciones de fomento de la participación. Tres formas de presencia del Estado que, en mi opinión, en la medida de lo posible, pueden realizarse armónicamente.

El Estado social, denominado desde un punto de vista sociológico Estado de bienestar, constituye una reacción frente a los fallos del Estado liberal entendido en sentido formal, sin correcciones, dejado a las puras fuerzas de la autorregulación del mercado. Los derechos fundamentales en sentido clásico se entendían como espacios de libre determinación del individuo sin posibilidad de actuación estatal pues se trataba de ámbitos vedados al mismo Estado que lo que debe hacer es ser un mero observador, reduciendo su actuación a la mera abstención, a la no interferencia.. En este marco se llega al convencimiento de que la autorrealización personal en sí misma y por sí misma no se produce en todos los casos y para todos los ciudadanos sino es un marco de libertad solidaria.

Por eso es tan importante que el Estado a través de las políticas públicas defienda, proteja y promueva la dignidad humana y los derechos fundamentales, individuales y sociales, de ella derivados.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Los tiempos actuales, dominados por una pandemia que está poniendo a prueba la fortaleza de los sistemas políticos y sociales, animan a reflexionar sobre los grandes temas de este tiempo. Temas entre los que se encuentra, qué duda cabe, ese tópico tan manido y recurrente, que procedente de las más modernas tendencias de la gestión privada, se ha instalado con singular intensidad, en el debate actual sobre el gobierno de los asuntos de interés general. Me refiero claro está a la buena gobernanza, buen gobierno o, también buena administración, según nos ubiquemos en el Poder ejecutivo o en el aparato público del que sirven los Gobiernos para la mejor realización de los derechos fundamentales de las personas.

La buena gobernanza en los tiempos que corren debe comprenderse desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico, realista, racional, humano y complementario. En efecto, el pensamiento nos conduce a la liberación de muchos prejuicios del pasado que hoy nos impiden ver la real realidad. El pensamiento plural facilita precisamente ese pluralismo desde el que diferentes posiciones se enriquecen conjuntamente cuando se analizan y estudian con buena voluntad. El pensamiento dinámico pone de relieve que por muchos cambios y transformaciones que afecten a las categorías políticas y sociales emerge cada vez con más fuerza un concepto de interés general concebido desde las sinergias y la complementariedad existentes entre Gobiernos, Empresas y Agentes sociales, todos ellos convocados a definir de manera inteligente esa noción central del interés general que, en un Estado social y democrático de Derecho, se presenta en forma concreta, motivada, inescindiblemente vinculada a la protección, defensa y promoción de la dignidad humana, y motivada, con participación social.

En este contexto, la buena gobernanza, aplicada sobre las más variadas parcelas de la actividad humana, proporciona un enfoque de gobierno y administración abierto, plural, dinámico, compatible, realista, razonable y profundamente humano.

La buena gobernanza, el buen gobierno, la buena administración, es un principio que debe  impregnar las actividades humanas en sectores estratégicos, es también una obligación de los sujetos llamados a la liderar estas tareas y, sobre todo, más en los tiempos que corren, es un derecho fundamental de todo ser humano como ha reconocido normativamente la Unión Europea en la Carta de los Derechos Fundamentales de 2000 y la Región Iberoamericana, en un plano político, en la Carta iberoamericana de los derechos y deberes de los ciudadanos en relación con las Administraciones públicas de octubre de 2013.

La industria extractiva no escapa, obviamente, a estas consideraciones, pues es un sector de la actividad económica que, como todos, debe entenderse y administrarse también desde estos postulados. Especialmente, por su evidente vinculación al interés general en el marco del modelo del Estado social y democrático de Derecho. En este sentido, la forma en que se gestione este recurso estratégico va a ser determinante para el progreso social y económico de los pueblos y de quien en ellos habitan.

Por eso, la Iniciativa para la Transparencia de la Industria Extractiva (EITI) es una magnífica iniciativa, un instrumento útil para trabajar precisamente en este marco de gestión abierta y responsable, justa y equitativa de los recursos petroleros, gasísticos y minerales en los diferentes países. Desde 2003, año en que se aprobó esta Iniciativa en la Conferencia de Lancaster House, partiendo del aserto fundamental de que los recursos naturales de un país son de sus ciudadanos, se viene trabajando en la mejora de la comprensión y del conocimiento de estos esenciales recursos, se fomenta la fortaleza de la gobernanza pública y corporativa en el sector y se facilitan los datos y la información precisa para contribuir a una mejor y mayor transparencia y rendición de cuentas en la administración de estos recursos.

Se trata de que exista una mejor y más completa divulgación acerca de la información en toda la cadena de valor de las industrias extractivas: desde la forma en que se otorgan los derechos de extracción hasta el camino que siguen los ingresos que reciben las Empresas y los Gobiernos por estas actividades y como revierten a los ciudadanos, a la sociedad en su conjunto.

La pandemia nos ha mostrado en tantas partes del mundo la debilidad y fragilidad de una transparencia, sobre todo en el sector público, que en ocasiones queda a la voluntad de los Autoridades políticas con los resultados que muestra la realidad cotidianamente. De ahí que sea tan importante que la industria extractiva también camine por esta senda de transparencia, responsabilidad, justicia y equidad.

El camino conjunto por esta senda entre lo público y lo privado ayuda enormemente a reducir la conflictividad social que ha caracterizado y caracteriza todavía a la industria extractiva. Para ello es menester trabajar con intensidad en el acceso directo a la información y en fomentar tanto las capacidades organizativas como participativas de la sociedad civil afectada por la industria extractiva a través de procedimientos adecuados y en especial a través de las instituciones representativas. Tales consultas a la sociedad civil deben hacerse de buena fe y de acuerdo con las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Entre todos, Gobiernos, Empresas, Sociedad Civil y Academia, es más fácil que la buena gobernanza en un Estado social y democrático de Derecho se proyecte también sobre este sector estratégico como es el de la industria extractiva. Hoy es imprescindible para un desarrollo humano, justo y equitativo.

Jaime Rodríguez-Arana es Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y autor del libro “Poder público y ciudadanos. El principio y el derecho a la buena administración” (Reus, Madrid, 2014).

@jrodriguezarana

Los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales de prestación que permiten a su titular alcanzar las condiciones mínimas de una vida digna. Serían derechos de las personas naturales a actuaciones positivas (de hacer o de dar, según los casos) de los Poderes públicos. En estos derechos fundamentales, frente a los clásicos: los civiles y políticos, que son derechos de libertad en los que los Poderes públicos no deben intervenir, la actuación es esencial, es nuclear para que en efecto se pueda realizar el derecho. En estos casos, la prestación se identifica con los mínimos vitales para una existencia digna, erigiéndose en el elemento determinante y central de estos derechos fundamentales.

Los derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos que reclaman necesariamente prestaciones positivas de la Sociedad o del Estado para garantizar el libre y solidario desarrollo de las personas en sociedad. Una vez que la población disfruta de los derechos sociales fundamentales mínimos, expresados categóricamente en el derecho fundamental al mínimo vital, es momento de pensar en derechos sociales más ambiciosos y de plena realización de la personalidad humana. En los casos de menesterosidad social, es evidente que para el ejercicio de la libertad fáctica es menester garantizar el mínimo vital, pues de lo contrario las libertades jurídicas no dejan de ser fórmulas vacías.

El Tribunal Constitucional Alemán, como es sabido, entiende el catálogo de derechos fundamentales como la expresión de un sistema de valores que exigen que el individuo pueda desarrollarse libre y dignamente en la sociedad, lo que reclama, es obvio, un cierto grado de libertad material por la sencilla razón de que, como señala Alexy, los derechos fundamentales de la persona regulan no sólo libertades jurídicas, sino también, más en el Estado social y democrático de Derecho, el poder actuar realmente. Es decir, los derechos fundamentales comprenden los derechos civiles y políticos y también las prestaciones positivas que hacen posible, desde el mínimo vital, la autodeterminación de la persona.

Los derechos fundamentales sociales, por el hecho de pertenecer a esta categoría, deben ser vinculantes y de eficacia inmediata. Para ello es menester reformar la Constitución española salvo que el Tribunal Constitucional, algo bastante improbable, realice una ponderación y argumentación jurídica en este sentido a partir del contenido del artículo 10.1 y del artículo 9.2 constitucionales, a la luz del paradigma del Estado social y democrático de Derecho.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

De acuerdo con el Código civil, los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se realicen, siempre que concurran los requisitos que exige el artículo 1261 del Código Civil. Como señala el Tribunal Supremo, la validez de los contratos privados no depende de la forma sino de la concurrencia de tales requisitos.

Los contratos administrativos se realizan de acuerdo con el interés general, no en función de la autonomía de la voluntad y, por tanto, precisan de publicidad máxima puesto que la selección del contratista se realiza de acuerdo con los principios de publicidad y concurrencia. La forma, en estos contratos, que son contratos igual que los civiles, está en función de la especial naturaleza de quien licita, que es la misma Administración o cualquier Ente público del denominado sector público y, también, y sobre todo, de acuerdo con el fin de interés general al que se ordenan los contratos suscritos por las Administraciones públicas y demás entidades del sector público.

En efecto, para los contratos administrativos no rige la libertad de forma del ámbito civil, sino que se exigen requisitos y solemnidades especiales con son imprescindibles para su validez y que se establecen como garantía de los intereses colectivos. Es decir, los intereses generales dotan de imprescindibilidad a la forma para los contratos administrativos pues la transparencia y publicidad que rodea a la gestión de los intereses generales, también en materia de contratación, hacen de la forma un requisito esencial, tanto que los pliegos de un contrato administrativo han de ser un libro abierto sobre valores del Estado de Derecho como publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad. En el caso de los contratos públicos, como ha señalado el Tribunal Supremo, el fin –el interés general- es el que condicional la forma y no al revés.

El formalismo jurídico conduce al arbitrismo, pues la norma se entiende y justifica en un universo aislado e inconexo, desgajado de la realidad, dependiente exclusivamente de las necesidades del órgano rector del poder legislativo o del poder ejecutivo al margen de la real realidad y, lo que es más grave, de los valores y principios del Estado de Derecho que, como mucho, no serían más que obstáculos para la realización del Estado de las formas, del Estado formal, que es en lo que tristemente se han convertido hoy la mayor parte de los sistemas políticos de Occidente.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana