Por lo que se refiere a las leyes generales no expropiatorias, el Tribunal Constitucional español distingue de este tipo de leyes  las que dan lugar a una regulación general del derecho como puede ser el de propiedad o el de libertad de empresa. Es decir, aquellas que delimitan derechos. En estos casos, sentencias de 29 de noviembre de 1988 y de 4 de julio de 1999, se opera una transformación de derechos dominicales en derechos concesionales y una pérdida de rentabilidad económica. El Tribunal Constitucional entiende que solo da lugar a indemnización, no cuando la ley ocasiona un perjuicio general a quienes va dirigida, sino únicamente cuando suponga una carga especial o singular lesionando el principio de igualdad de los ciudadanos.
 
Como es sabido, el Tribunal Supremo del Reino de España fue reacio hasta escasas fechas en reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. No hay más que recordar muchas de sus resoluciones en materia, por ejemplo, de restricción de bebidas alcohólicas, prohibición de publicidad en las carreteras, incompatibilidades y edad de jubilación de los funcionarios. Sin embargo, las certeras opiniones de Garrido Falla y muy especialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, condujeron a la Corte Suprema española a variar su posición, especialmente a partir de la proyección del principio de confianza legítima, del de seguridad jurídica y del de respeto a los derechos adquiridos. En este sentido, desde 1993 se empezó a admitir, de manera muy excepcional, la responsabilidad del Estado en supuestos tasados. Pero en realidad, fuera de estos supuestos, la doctrina del Tribunal Supremo era la de la irresponsabilidad del Estado legislador en atención a cuatro criterios. A saber.
 
Primero, la ley debe prever  expresamente el alcance y la cuantía de la indemnización o el establecimiento de medidas transitorias para paliar sus efectos negativos. Segundo, los daños que no se concretan en una privación concreta, singular, individualizada, los daños hipotéticos, no son indemnizables. Tercero, que la ley sea previsible o que los plazos de adaptación a la nueva medida sean suficientemente amplios. Y, cuarto,  que el lesionado pueda adaptarse a las nuevas exigencias establecidas en la ley.
 
En este contexto, la ley de régimen jurídico del sector público de 1 de octubre de 2015 reconoce, como sabemos, la responsabilidad del Estado legislador, artículos 32.2.a y 32.4, por daños producidos por la aplicación de una norma con rango de ley que sea declarada inconstitucional, cuando el particular haya obtenido en cualquier instancia sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño y siempre que hubiere alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada, Tales condiciones, como es fácilmente comprensible, hacen imposible o muy difícil la exigencia de la responsabilidad del Estado. La verdad es que no se entiende bien este hiperformalismo que nos separa de lo que Klein llamaba Estado de justicia material.
 
En el Derecho Europeo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha entendido que todas las instancias nacionales deben responder por los daños ocasionados por los poderes públicos cuando lesiones el Derecho Comunitario Europeo. El Tribunal Supremo español, si bien al principio exigía el agotamiento de las vías de recurso internas hábiles para la impugnación de la actuación pública, más adelante, 2010, extendió el régimen de la acción de indemnizatoria  derivada de leyes inconstitucionales al caso de que los perjuicios traigan causa de una Ley que contravenga el Derecho de la Unión Europea.
 
Pues bien, hoy el artículo 32.5 de la ley de régimen jurídico del sector público de 2015 reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando la ley nacional haya sido declarada contraria al Derecho Europeo, procediendo la reparación siempre que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiere alegado infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada y se den estas condiciones. Primera: que la norma tenga por objeto conferir derechos a los particulares, segunda, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y, tercera, que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares. En este caso, tampoco es fácil que prospere la acción de indemnización pues los requisitos parecen estar diseñados para que permanezca la irresponsabilidad del Estado legislador.
 
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana