La cláusula de Estado Social
El contenido de la cláusula del Estado social, entendida dinámicamente, es muy amplio y, en cada momento, presenta aspectos específicos, aunque, como cometido básico, reclama la existencia y efectividad de derechos fundamentales sociales. Tales derechos deben estar en la Constitución y no dejarse, en su definición, al legislador ordinario, menos todavía a la Administración. En este sentido, la misión del Estado social está dirigida, ante todo, a asegurar un mínimo existencial a cada persona, lo cual no sería posible sin la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos fundamentales sociales.
Como finalidad del Estado, esta cláusula plantea su vinculación directa para todos los poderes del Estado, lo que implica que dichos poderes deben en su actuación la realización de los derechos sociales fundamentales. En palabras del Tribunal Constitucional español, sentencia 18/1984: “la sujeción de los Poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales en el ámbito de sus funciones respectivas”.
Por lo que se refiere a la vinculación del Legislador, el artículo 53.3 de la Constitución española impone el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios rectores de la política social y económica, que habrán de informar la legislación positiva. Tales principios deben estar reconocidos en una ley que los desarrolle y que prevea su exigibilidad ante los tribunales. En caso de que así no sea nos encontramos ante las consecuencias de la omisión del legislador en esta materia. Un problema que podría solucionarse dando entrada en el concepto de derechos fundamentales, porque pertenecen a su misma categoría, a los que siendo inherentes a la persona requieren determinadas acciones positivas del Estado: los derechos sociales fundamentales. Bien a través de una reforma constitucional, bien a través de un giro copernicano en la doctrina del Tribunal Constitucional, que bien podría, acudiendo a la argumentación racional, como han hecho otras Cortes de la misma naturaleza.
La paralización de los derechos prestacionales, especialmente los que atienden a la garantía de la dignidad del ser humano, atenta a la misma esencia del Estado social por lo que es urgente buscar una solución como las apuntadas. El tema de la omisión del legislador en materia de derechos sociales fundamentales debe afrontarse de la eficacia directa de la Constitución y todos sus preceptos. Las discusiones acerca de la soberanía del Parlamento y la jerarquía de la doctrina del Tribunal Constitucional no pueden en forma alguna condenar a situaciones de indignidad, a lesiones de la garantía de dignidad del ser humano.
La Administración pública es la institución a quien compete en mayor medida la realización del contenido del Estado social. Contenido que está vinculado a las dotaciones presupuestarias que debe establecer el Parlamento. Es decir, si no hay dotaciones presupuestarias, adiós al Estado social. Para evitarlo, y dada la experiencia de estos años, la Constitución debería incluir alguna previsión en materia social que obligara a la legislación presupuestaria, en términos generales y mientras fuera necesario, que lo es obviamente, a establecer unas dotaciones mínimas destinadas a garantizar el mínimo vital de aquellos ciudadanos que no estén, por causas ajenas a su voluntad, en condiciones de disfrutar dignamente sus derechos sociales fundamentales.
Por lo que respecta a los Jueces y Tribunales, el artículo 53.3 de la Constitución española establece que los preceptos en los que se concreta el Estado social “informarán la práctica judicial”. En este sentido, hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional español establece que la vinculación directa de las normas constitucionales “no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable” (sentencia 15/1982).
En tiempos de pandemia, de emergencia humanitaria, las dotaciones presupuestarias deben ir orientadas en este sentido. ¿Ocurre así entre nosotros?.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
El servicio objetivo al interés general
El artículo 103 constitucional dispone que el poder público está al servicio objetivo del interés general. Hoy, sin embargo, con frecuencia se ejerce subjetivamente al servicio de los intereses de los que mandan tal y como vemos a diario en este tiempo en que nos ha tocado vivir.
La idea de servicio tiene mucho que ver, me parece, con la crisis fenomenológica de este concepto en un mundo en el que prima ordinariamente el éxito económico, la visualización del poder y ese consumo impulsivo que nos regala esa especie de capitalismo insolidario que, compatible con un intervencionismo de gran escala, sea cual sea el color de los Gobiernos, aspira a manejar como marionetas a los ciudadanos.
Promover el valor del servicio público como algo positivo, incardinado en el progreso de un país, como algo que merece la pena, atractivo, como algo que dignifica a quien lo practica, es una magnífica recomendación que se debe transmitir desde la educación en todos los ámbitos. Si estas ideas sobre el servicio no se concretan, no sólo en la teoría, por más normas, estructuras y funcionarios que pongamos en danza estaremos perdiendo el tiempo derrochando el dinero del común. De ahí que este criterio constitucional que define la posición institucional de la Administración pública, el servicio, sea central en la reforma y modernización permanente de la Administración pública.
El servicio al interés general debe ser “objetivo”. Efectivamente, la objetividad es una nota constitucional de gran alcance que nos ayuda a encontrar un parámetro al cuál acudir para evaluar la temperatura constitucional de las reformas emprendidas. La objetividad supone, en alguna medida, la ejecución del poder con arreglo a determinados criterios encaminados a que resplandezca siempre, y de modo racional, el interés general, no el interés personal, de grupo o de facción. Lo cual, a pesar del tiempo transcurrido desde la Constitución de 1978, no podemos decir que se encuentre en una situación óptima pues todos los Gobiernos han intentado, unos más que otros, el actual descaradamente, abrir los espacios de la discrecionalidad hasta la misma frontera de la arbitrariedad, a veces traspasándola, y reducir las áreas de control, por la sencilla razón de que erróneamente se piensa tantas veces que la acción de gobierno para ser eficaz debe ser liberada de cuantos más controles, mejor.
Siendo, como es, el interés general el elemento clave para explicar la funcionalidad de la Administración pública en el Estado social y democrático de Derecho, interesa ahora llamar la atención sobre la proyección que la propia Constitución atribuye a los Poderes públicos.
En efecto, si leemos con detenimiento nuestra Carta Magna desde el principio hasta el final, encontraremos una serie de tareas que la Constitución encomienda a los Poderes públicos que se encuentran perfectamente expresadas en el preámbulo cuando señala que la nación española proclama su voluntad de “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”. Más adelante, el artículo 9.2 de nuestra Ley Fundamental dispone que los poderes públicos promuevan las condiciones para la libertad e igualdad de los ciudadanos y los grupos en que se integran, remuevan los obstáculos que impidan su ejercicio. En materia de derechos fundamentales, también la Constitución, como lógica consecuencia de lo dispuesto en su artículo 10, atribuye a los Poderes públicos su aseguramiento, reconocimiento, garantía y protección (artículo 53 constitucional) En el mismo sentido, por lo que se refiere a los principios rectores de la política económica y social, la Constitución utiliza prácticamente las mismas expresiones.
Estas referencias de la Constitución nos permiten pensar que, en efecto, el Derecho Administrativo en cuanto Ordenamiento regulador del régimen de los Poderes públicos tiene como espina dorsal la ordenación jurídica y racional del poder público para las libertades solidarias de los ciudadanos. Algo hoy, inexistente. Absolutamente inexistente.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Interés general y derecho administrativo
El Derecho Administrativo se ha dedicado por largo tiempo a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. Ahora, sin embargo, los postulados del Estado social y democrático de Derecho y las exigencias del interés general, nos invitan a pensar en un nuevo Derecho Administrativo también comprometido con los derechos sociales fundamentales pues la dignidad del ser humana se refiere a la persona también en su dimensión social.
El interés general, por mucho tiempo vinculado a la protección, defensa y protección de los derechos civiles y políticos, ahora debe abrirse a la defensa, protección y promoción también, ahora sobre todo, de los derechos sociales fundamentales. Por una razón bien obvia, porque los derechos fundamentales de la persona, lo han confirmado y ratificado hasta la saciedad las principales Cartas y Declaraciones Internacionales en la materia, son universales e inescindibles, porque son y pertenecen al ser humano y, por ello, forman parte indeleble de la misma condición de miembro de la especie humana al estar inscritos en la misma dignidad que caracteriza y reconoce a las personas. La categoría de los derechos fundamentales es única y su régimen jurídico, también en lo que respecta a la protección jurisdiccional no admite despliegues o proyecciones diversas según circunstancias de oportunidad o conveniencia política.
Si convenimos en que la dignidad del ser humano es la piedra de toque del Ordenamiento del Estado social y democrático de Derecho, tendremos que empezar a actualizar y replantear todas las categorías e instituciones jurídicas en esta dirección. Una dirección, quien podría imaginarlo, que en este tiempo va contra corriente a causa de la intensa mercantilización de la vida social, política y cultural, también de la actividad pública.
Por eso, merece la penar recordar que la dignidad humana es de tal calibre y condición jurídica que se yergue, omnipotente y todopoderosa, frente a cualquier embate del poder político o financiero por derribarla, por lesionarla o por laminarla. Por eso, cuando por alguna causa, esa dignidad es lesionada, en el grado que sea, por acción u omisión de Entes públicos, el Derecho Público se nos presenta como la fuente para restaurar de inmediato la dignidad violada para que el ser humano en todo momento pueda estar en las mejores condiciones posibles para desarrollarse libre y solidariamente.
El Derecho Administrativo, como bien sabemos, ha sido a lo largo de la historia objeto de muchas definiciones y de variadas aproximaciones, tantas casi como autores han escrito sobre el particular. Desde la idea del poder, pasando por el servicio público o por la noción de equilibrio entre prerrogativa y garantía, se han sucedido muchas formas de entender esta rama tan importante del Derecho Público. Entre nosotros, por largo tiempo prevaleció una perspectiva subjetiva que focalizaba la cuestión en la Administración pública como punto central de nuestra disciplina. Eran los tiempos del primado del Estado liberal de Derecho, los tiempos en los que la potencia de la luz revolucionaria imponía sus dictados y más o menos, con mayor o menor intensidad, se pensaba que el Derecho Administrativo cumplía su tarea ofreciendo una panoplia de instituciones y categorías capaces de restaurar los nocivos efectos de una Administración acostumbrada al privilegio y a la prerrogativa.
Pues bien, a pesar del tiempo transcurrido desde la formulación del Estado social y democrático de Derecho no son muchos los estudiosos del Derecho Administrativo que han caído en la cuenta de que el Derecho Administrativo es algo más que un Ordenamiento dispuesto para reaccionar jurídicamente contra el exceso del poder, contra la desviación del poder. Es, sobre todo y, por encima de todo, un Ordenamiento para la protección, defensa y promoción de la dignidad humana y sus derechos fundamentales. En esto consiste, lisa y llanamente, el interés general de un Estado social y democrático de Derecho. Un interés general que en este tiempo de pandemia se ha utilizado en tantas latitudes, también por estos lares, para la dominación, para el amedrentamiento de la población, para, en una palabra, regresar a la tiranía y el despotismo.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Cuba Libre
Las recientes manifestaciones a favor de la libertad en Cuba, aun sin ser multitudinarias, reflejan algo muy importante. La ciudadanía va perdiendo el miedo la represión del régimen comunista y está harta de las condiciones de vida en que se encuentran. Para entender lo que está pasando es menester recordar, entre otros episodios recientes, la muerte del preso político Orlando Zapata, el desafío del disidente Guillermo Fariñas, la movilización de las Damas de Blanco, en la isla y en Miami, y el rearme moral de los numerosos presos políticos que se encuentran en las cárceles castristas.
Las manifestaciones del 11-J a favor de la libertad apuntan a que estamos asistiendo a un nuevo episodio, ojalá sea el definitivo, de la lucha por la libertad en Cuba. Al menos, en estos momentos, por sorprendente que parezca, la opinión pública tiene acceso aunque sea limitado a lo que pasa en la isla.
El mundo entero está comprobando hasta qué punto la dictadura castrista no ha sido más que un engaño más del comunismo. No hay más que ver las condiciones en las que vive la mayor parte de los habitantes de la isla. La mayoría viven en una situación de pobreza, más o menos expresa, que contrasta con la opulencia que caracteriza a los miembros de la nomenclatura del partido. No hay libertad de expresión, no hay libertad de educación, no hay libertad de prensa: no hay libertad.
También está cambiando la percepción de algunos intelectuales y artistas en Europa con relación al sistema político cubano. La defensa cerrada de Diaz-Canel no parece ser ya señal de identidad del progresismo. Quienes le justifican cada vez son menos. El caso español es bien elocuente. El propio cantautor cubano, Silvio Rodríguez, histórico defensor del régimen, ahora, al calor de los últimos acontecimientos, afirma que hay que superar la erre de revolución y ser sensibles a un país que pide a gritos una evolución, agregando que es momento, el actual, propicio para revisar muchas cosas, conceptos y hasta instituciones. Otro famoso cantante cubano, Pablo Milanés, decía no hace mucho desde nuestro país que Cuba debe avanzar con nuevas ideas y hombres nuevos porque el sol enorme que surgió en 1959 está lleno de manchas al haberse puesto viejo. ¿Qué opinará el régimen de estos dos famosos artistas que han hasta no hace mucho se encargaban de cantar las loas y alabanzas del sistema político implantado por Fidel Castro?.
En relación con la situación de los presos políticos, el actual canciller del régimen, Bruno Rodríguez, ha sido el encargado de la defensa del castrismo. Para el ministro de asuntos exteriores del régimen, Cuba, como cualquier otros Estado soberano, no puede aceptar presiones ni chantajes. En su opinión, tanto Zapata como Fariñas no son más que agentes de los de siempre: están manipulados por los responsables de la subversión en Cuba, que ahora, según el portavoz internacional del castrismo, han puesto en marcha una gran campaña mediática para desacreditar la revolución y exagerar cualquier cosa que acontezca en la isla.
A través de internet, también los más jóvenes blogueros disidentes se han unido a la lucha. Está por ver, sin embargo, si la lucha de estos valientes hombres conecta masivamentecon las aspiraciones de un pueblo que, de una u otra manera, probablemente por desconocimiento de lo que es el mundo libre, continúa aferrado a un oscuro sistema de supervivencia que los ha alienado hasta prácticamente de por vida. El 11-J, sin embargo, parece que se ha entonado un basta ya de carácter irreversible. Mientras, por aquí, como se ha comprobado esta semana, todavía quedan “progresistas” que siguen defendiendo la represión y la cárcel para quienes no se se someten a la dictadura.
En fin, esperemos que el 11-J haya comenzado el ocaso del comunismo y de la represión en Cuba y que pronto la isla caribeña regrese a la democracia y a las libertades.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Los valores democráticos
En el contexto de la pasada por la pandemia, es necesario recuperar los valores democráticos. En esta tarea, difícil, debe ocupar un lugar central un sistema educativo coherente. Aristóteles ya lo decía en el libro VII de «Política» al señalar las formas o remedios para recuperar las situaciones de estabilidad política: «… es de la máxima importancia la educación de acuerdo con el régimen, que ahora todos descuidan, porque de nada sirven las leyes más útiles, aún ratificadas unánimemente por todo el cuerpo civil, si los ciudadanos no son educados y entrenados en el régimen…». Es decir, la educación en los valores propios del sistema democrático es una condición de estabilidad política y, lo que es más importante, permite que esos valores se manifiesten en la sociedad y se «interioricen» y se «vivan» por la mayoría de la ciudadanía. Lo mismo acontece en el mundo de las normas, los valores del Estado de Derecho deben encontrar en la forma su cauce de expresión más adecuado. De lo contrario, las normas administrativas, por ejemplo, o los actos administrativos, se acaban convirtiendo en instrumentos inertes, sin axiología democrática y, por ello, susceptibles de ser usados para la lesión de la democracia y la instauración de regímenes tiránicos tal y como la historia lamentable acredita.
Pensar que el sistema democrático es perfecto y que funciona sólo es un gran error. Es lo que Benjamín Constant describió tan lúcidamente en el caso del gobierno jacobino en Francia. Y es lo que ha advertido Isaiah Berlin al subrayar el carácter específicamente pluralista de la democracia, que exige consulta y compromiso, y que reconoce las reivindicaciones -los derechos- de grupos e individuos a los cuales, excepto en situaciones de crisis extrema, está prohibido excluir de las decisiones democráticas.
Democracia y relativismo, Democracia y pluralismo son binomios importantes para desentrañar la profunda crisis en que se encuentra, nos guste o no, hoy la idea democrática. Es muy conocida la tesis de que es imposible la verdad absoluta; y de que todo es provisional y temporal, porque afirmar una verdad como algo absoluto es una manifestación de intolerancia cuando no de fanatismo o de fundamentalismo. Es el relativismo, el tan traído y llevado relativismo que tan bien cae en la época presente, que tantos amigos tiene y que, sin embargo, si no me equivoco, está en la misma base de la crisis actual. El relativismo, sin embargo, tampoco es, o puede ser, algo absoluto. Es más, como señaló Ortega y Gasset, el relativismo es una teoría suicida porque cuando se aplica a si misma, se mata. El relativismo se aplica selectivamente. En efecto, pocos tolerarían que el pensamiento relativista se extendiera a la ciencia experimental o a ciertas normas imprescindibles de justicia y civilidad.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Libertades y Sociedades Libres
Las sociedades realmente libres son las sociedades de personas libres. El fundamento de una sociedad libre no se encuentra en los principios constituyentes formales, sobre los que se asienta su estructuración política que, siendo centrales, si no son encarnadas en la vivencia cotidiana de ciudadanos y dirigentes, son elementos decorativos. El fundamento de una sociedad libre está en los hombres y en las mujeres libres, con aptitud real de decisión política, que son capaces de llenar cotidianamente de contenidos de libertad la vida pública de una sociedad. Ninguna tiranía será capaz de sojuzgar jamás un pueblo de mujeres y hombres auténticamente libres. Pero la libertad –en este sentido- no es un estatus, una condición lograda o establecida, sino que es una conquista moral que debe actualizarse constantemente, cotidianamente, en el esfuerzo personal de cada uno para el ejercicio de su libertad, en medio de sus propias circunstancias.
Las libertades públicas formales son un test negativo sobre la libre constitución de la sociedad. No podrá haber libertad real sin libertades formales. Pero la piedra de toque de una sociedad libre está en la capacidad real de elección de sus ciudadanos.
Afirmar que la libertad de los ciudadanos es el objetivo primero de la acción política significa, pues, en primer lugar, perfeccionar, mejorar, los mecanismos constitucionales, políticos y jurídicos que definen el Estado de derecho como marco de libertades. Pero, en segundo lugar, y de modo más importante aún, significa crear las condiciones para que cada hombre y cada mujer encuentren a su alrededor el campo efectivo, la cancha, en la que jugar –libremente- su papel activo, en el que desarrollar su opción personal, en la que realizar creativamente su aportación al desarrollo de la sociedad en la que está integrado. Creadas esas condiciones, el ejercicio real de la libertad depende inmediata y únicamente de los propios ciudadanos, de cada ciudadano.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Derecho y poder
Desde el punto de vista normativista, el Derecho incorpora una referencia esencial de coactividad. La fuerza es, desde esta perspectiva, medio y contenido de las normas jurídicas, por lo que el Derecho en esta concepción se asienta básicamente sobre la realidad del poder. Es más, desde esta aproximación es el poder, y no la justicia, el fundamento del Derecho. Esta idea, que encuentra quizá su precedente en Bodino y en el mismo Hobbes, tiene, al menos, una consecuencia peligrosa: la conversión del Derecho en fuerza. Para evitar esta conclusión el positivismo normativista dirá que el Derecho es, efectivamente, poder, fuerza, pero racionalizada. O lo que es lo mismo: fuerza autorregulada. Pero, ¿es posible que el Derecho sea una norma sobre la fuerza dada por la fuerza misma?, ¿es posible pensar en el Derecho como fuerza que se autolimita por sí misma y desde sí misma?.
La verdad es que, cuando menos, esta aproximación es difícil de entender porque la idea de racionalidad de la fuerza alude necesariamente a una realidad extrínseca a la del poder que precisamente nos lleva al elemento ético del Derecho; a saber, la noción de finalidad. Porque racionalizar el poder será por algo o para algo: racionalidad sin finalidad no parece posible. De ahí que el Derecho, la norma jurídica, sea racional y, por tanto, ordenada a un sistema de valores. Si no hay racionalidad, Derecho es igual a poder, a fuerza y resultará jurídico, por ejemplo, el nazismo o cualquier fundamentalismo o planteamiento abiertamente opuesto a la dignidad de la persona. La clave no está en el derecho a la fuerza, sino en la fuerza del Derecho.
Por ello, la idea del poder para el Derecho público siempre se ha analizado desde la óptica del servicio al interés general. Es más, con la constitución de 1978 en la mano, el poder debe estar siempre al servicio objetivo de los intereses generales que, me parece, se puede traducir por el bien de todos los integrantes de la colectividad (artículo 103 CE).
En este sentido, es poco acertado afirmar que el Derecho es poder o fuerza racionalizada. Primero porque la idea de la fuerza es una nota excepcional. Segundo porque el elemento central del Derecho es la justicia. Y, tercero, porque en una sociedad democrática, la idea de la fuerza alude a conceptos profundamente retrógrados y emparentados con expresiones que no concuerdan bien con el ambiente en el que se desenvuelve un ambiente de libertades. Me estoy refiriendo claro está a escenarios de utilización personal o patrimonial del poder en los que la fuerza o su exhibición permiten la consolidación de concepciones utilitaristas del poder tan en boga, al menos en su dimensión práctica.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Sobre-regulación
El tiempo que vivimos, especialmente ahora en la pandemia, es tiempo de una proliferación creciente de normas. Se piensa que todo se soluciona con una norma, como si su sola publicación resuelva automáticamente el problema planteado. La sobre-regulación o la re-regulación son características de una época en la que, efectivamente, regresa un siniestro positivismo que todo, absolutamente todo, lo fia a la regulación.
Pues bien, la inflación normativa es una consecuencia del primado de la forma y de su sentido taumatúrgico. En lugar de promulgar y aprobar las normas que ciertamente son necesarias, lo que se hace, con ocasión y sin ella, es inundar los Boletines Oficiales de normas, en la pandemia es proverbial, hasta el punto de que la Administración que elabora más normas en el más breve espacio de tiempo parece más importante, o relevante, que el que practica la contención y la prudencia normativa. En este ambiente, es muy difícil conocer en cada momento el Derecho vigente pues todos los días nos encontramos con normas nuevas en las que tantas veces la oscuridad, la ambigüedad, la falta de seguridad jurídica en una palabra, es la principal señal de identidad de la legiferación dominante.
Por otra parte, cuando se utilizan rangos normativos que no proceden, algo muy habitual por razones tácticas, entonces aparece con todo su realismo el sentido del formalismo. En efecto, cuando el contenido de una Decreto se lleva a una Ley lo que se está consiguiendo es administrativizar la ley y dotar de una determinada resistencia jurídica a una materia que no le corresponde. Además, el uso desproporcionado de la discrecionalidad técnica es otro síntoma del formalismo pues conduce a blindar ciertas decisiones en el mundo de lo funcional y de lo técnico, impidiendo un control de fines o de valores.
En fin, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, pienso que la relación materia y forma es de necesidad, de complementariedad, de necesaria compatibilidad. Además, no se debe olvidar, a pesar de los pesares, que la forma es el principal medio para el fin del Derecho- Estado material de Derecho-. Algo que no choca abiertamente con las pretensiones de dominio tecnoestructural de ideologías a quienes estorban los valores de la democracia y gustan sobremanera tanto los procedimientos y los procesos
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana
Estado de Derecho formal
Como es bien sabido, algunos dictadores usaron en su provecho el Estado de Derecho en su versión formal y procedimentalizada. Hitler, sin ir más lejos, utilizó, y de qué manera, el Estado, sorprendentemente el Estado de “Derecho” del momento, pues llegó al poder a través de unas elecciones, utilizando la institución estatal como arma arrojadiza contra el propio Derecho hasta conseguir anularlo, laminarlo, dominando a su antojo a una sociedad inerme, sin temple cívico, sin capacidad crítica. Los alemanes, por eso, en la Constitución de Bonn dejaron esculpido en uno de sus preceptos más relevantes que el poder público está sometido a la ley y al Derecho, con mayúsculas. A la norma elaborada en el parlamento y a ese humus o conjunto de principios que han de respirar las normas para orientarse derechamente a la justicia.
Hoy, para evitar situaciones de las que más adelante tengamos que arrepentirnos, la recuperación de la razón como norte de la ley y del ejercicio del poder es una tarea urgente. Se lleva hablando y escribiendo desde hace tiempo acerca de esta cuestión, pero no se afronta de verdad porque el dominio de la razón positivista, de la voluntad de poder, es tal que impide contemplar la realidad en su esencial dimensión plural y abierta. Por eso, los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario cada vez tienen más importancia si es que de verdad queremos asentar el solar de nuestra democracia sobre bases sólidas.
Quienes nos dedicamos a la enseñanza del Derecho tenemos la gran responsabilidad de poner a disposición de la sociedad juristas, no simples conocedores de leyes, hombres y mujeres comprometidos con la justicia, con la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, no simples mercaderes de intereses que se compran y venden al mejor postor, sea en el ámbito político, económico o financiero. Los principios del Estado de Derecho, de la razón, son cada vez más importantes. El problema es que el primado de la eficacia, de lo conveniente, de lo políticamente correcto, de lo conveniente, de lo útil para la tecnoestructura, todo lo invade, todo lo arrasa. Por eso, el tiempo en que estamos es un tiempo en que de nuevo la batalla entre los principios y el pragmatismo, entre la dignidad y la utilidad, vuelve al primer plano de la realidad. Una batalla cultural que a nuestro juicio reclama de inteligencia y de pensamiento complementario más que de pensamiento único y estático.
Jaime Rodríguez-Arana
Derecho y fuerza
Desde el punto de vista normativista, formalista, procedimentalista, el Derecho incorpora una referencia esencial de coactividad. La fuerza es, en esta orientación, medio y contenido de las normas jurídicas por lo que el Derecho se asienta básicamente sobre la realidad del poder. Es más, desde una aproximación normativista, es el poder lo que constituye la realidad jurídica, el fundamento del Derecho. Esta concepción, que encuentra quizá su precedente en Bodino y en el mismo Hobbes, tiene, al menos, una consecuencia peligrosa: la conversión del Derecho en fuerza, hoy a la orden del día. Para evitar esta conclusión se reconoce que el Derecho es, efectivamente, poder, fuerza, pero racionalizada. O lo que es lo mismo: fuerza autorregulada. Pero, ¿es posible que el Derecho sea una norma sobre la fuerza dada por la fuerza misma?, ¿es posible pensar en el Derecho como fuerza que se autolimita por sí misma y desde sí misma?.
La idea de racionalidad de la fuerza alude necesariamente a una realidad extrínseca a la del poder que precisamente nos lleva al elemento ético del Derecho; a saber, la noción de finalidad. Porque racionalizar el poder será por algo o para algo: racionalidad sin finalidad no parece posible. De ahí que el Derecho, la norma jurídica, sea racional y, por tanto, ordenada a un sistema de valores. Si no hay racionalidad, Derecho es igual a poder, a fuerza y resultará jurídico, por ejemplo, el nazismo o cualquier fundamentalismo o planteamiento abiertamente opuesto a la dignidad de la persona.
Por ello, la idea del poder para el Derecho público debe ser analizada, en mi opinión, desde la óptica del servicio objetivo al interés general. Es más, con la constitución de 1978 en la mano, como ya hemos comentado, el poder debe estar siempre al servicio objetivo (racional) de los intereses generales que, me parece, se puede traducir por el bien de todos los integrantes de la colectividad (artículo 103 constitucional).
En este sentido, Derecho no es, no debiera ser, poder o fuerza racionalizada. Primero porque la idea de la fuerza es una nota excepcional. Segundo porque el elemento central del Derecho es la justicia. Y, tercero, porque en una sociedad democrática, la idea de la fuerza alude a conceptos profundamente retrógrados y emparentados con expresiones que no concuerdan bien con el ambiente en el que se desenvuelve un ambiente de libertades. Pensamos en escenarios de utilización personal o patrimonial del poder en los que la fuerza o exhibición permiten la consolidación de concepciones utilitaristas del poder tan en boga en su dimensión práctica en este tiempo de tiranías.
Jaime Rodríguez-Arana
@jrodriguezarana