JRA

La importancia de la forma en la norma jurídica, que es mucha, muchísima, hasta para hacer visible la existencia misma del Derecho, no debe desgajarse de su fin, de su fin primario –explicitar los valores del Estado de Derecho- y del secundario, que es la proyección de esos valores a la cotidianeidad de acuerdo con su rango propio.

Con frecuencia la forma ha sido, en la historia de la humanidad, una garantía para el ejercicio de la libertad, una manifestación de la lucha contra la arbitrariedad. El problema aparece cuando la forma se convierte en un fin en sí misma, superando su condición de medio. Cuando el valor instrumental de la forma se convierte en valor sacramental, se llega a un culto ciego en el que el “proceso mata al Derecho” lo que llevado al Derecho Administrativo equivaldría que el “procedimiento mata al Derecho”, algo que suele acontecer, no sólo por la existencia de trámites innecesarios o cargas administrativas injustificadas, sino por la convicción de algunos funcionarios de que son los dueños y señores del procedimiento”.

En el Derecho Comparado hay sistemas de libertad de formas o de rigidez formalista. Normalmente en el Derecho privado se practica la libertad de formas, aunque adquiere relevancia a efectos probatorios, mientras que en el Derecho Administrativo, como es lógico, la observancia de la forma es obligatoria por razones de seguridad y de publicidad. En efecto, la forma no es esencial al negocio jurídico privado y su ausencia no determina que, probada la existencia del contrato por otros medios, el contrato deje de existir y que no pueda instarse a su cumplimiento o a la efectividad de las obligaciones incluso por vías coactivas o judiciales tal y como el Tribunal Supremo viene reiteradamente señalando.

En efecto, la forma no lleva consigo la necesidad “ad sustantiam”, que es exigible allí donde expresa y concretamente lo exija el legislador -sentencia del 10 de noviembre de 1970- y, por ello, la eficacia del contrato no viene subordinada a la forma extrínseca –sentencia de 14 de febrero de 1986.

En fin, la forma tiene sentido en el Estado de Derecho en la medida que a su través se expresan con toda su luz e intensidad los valores del Estado de Derecho. Ni más ni menos.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La cultura jurídica occidental ha asumido con normalidad la consagración de las cláusulas del Estado social y del Estado democrático como exigencias de la consideración sustancial del Estado de Derecho. Hasta el punto de que hoy se puede afirmar que una Constitución que no las recoja formalmente no sería una Constitución completa. Siendo esto así, desde la esencial fuerza normativa por excelencia de la Constitución, los llamados derechos fundamentales sociales y, en especial, el derecho de participación, derecho componente del derecho fundamental a la buena administración, deben poder ser exigibles por los ciudadanos. Tal operación, que se podría plantear de diferentes formas, y desde planos distintos, pensamos que puede tener virtualidad operativa también desde la categorización como derecho fundamental del derecho a la buena Administración pública, pendiente todavía en numerosos Ordenamientos jurídicos, entre ellos en el nuestro.

Sin embargo, la realidad acredita que todavía queda un largo trecho por recorrer para que, en efecto, el Estado social y democrático de Derecho penetre las estructuras y basamentos de un Derecho Administrativo demasiado anclado en un concepto de derecho subjetivo deudor de otros tiempos En concreto, el engarce entre la doctrina de la supremacía constitucional y la legalidad administrativa dista mucho de haberse comprendido cabalmente y por eso asistimos a contradicciones y aporías que en el fondo parten de no haber comprendido realmente el alcance y significado del Estado social y democrático de Derecho para todo el entero sistema del Derecho Administrativo. La situación de los derechos sociales fundamentales constituye buena prueba de ello.

La cláusula del Estado social, una vez reconocida formalmente en la Constitución, se convierte en un Principio rector vinculante. Un principio que obliga al Estado a realizar las tareas que sean necesarias para su efectividad. O, lo que es lo mismo, un principio que manda al Estado que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Principio de realidad y de efectividad de la cláusula del Estado social que, por muy distintas y variadas expresiones que contenga, reclaman del Estado, sobre todo, que contribuya positiva y concretamente a que cada ciudadano pueda realizar los derechos fundamentales sociales que le son propios. Sin esta consideración, el Estado social no sería tal.

En Alemania, el Tribunal Constitucional entendió muy pronto, a partir de la tesis de la habilitación de las normas constitucionales, que éstas encomiendan al Estado tareas de configuración social orientadas a la consecución de un orden social justo. La cuestión reside en que estas normas constitucionales, entre las que está, por supuesto, la cláusula del Estado social, requieren ordinariamente de la actuación del legislador, lo que supone un no pequeño problema puesto que en no pocas ocasiones nos hallamos ante la omisión de este poder del Estado. En este punto debemos precisar que al menos los derechos fundamentales sociales si debieran tener, como derechos fundamentales de la persona que son, eficacia inmediata y directa, así como la protección judicial propia y específica de estos derechos.

El legislador dispone, pues, de una amplia discrecionalidad a la hora de hacer efectivas las exigencias del Estado social para que configure un orden social orientado al establecimiento y garantía de la justicia social y, consecuentemente, a la eliminación de situaciones de menesterosidad social. Para Benda, solo excepcionalmente es inferible de esta obligación del Poder legislativo, una expectativa jurídica directamente invocable ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción constitucional. En mi opinión, el caso de los derechos fundamentales sociales encaja, no como expectativa, sino como derecho exigible a partir de una razonable dotación presupuestaria en los presupuestos de los ministerios sociales bajo la rúbrica de derechos fundamentales sociales u otro título que aluda a la necesidad de presupuestar, tras estudios económicos y sociológicos serios, tales necesidades de los ciudadanos en los diferentes países y naciones.

En realidad, la clave de toda esta cuestión se encuentra en la dignidad del ser humano, que es el canon supremo y general desde el que plantear la cuestión. Para el Derecho en general, y por supuesto, y especialmente para el Derecho Público, la dignidad del ser humano es el principal pilar y fundamento de todas sus categorías e instituciones. Hasta tal punto es así que el propio Estado de Derecho, entendido material y sustancialmente,

significa esencialmente que la dignidad de cada ser humano se levanta omnipotente y todopoderosa ante cualquier intento del poder público por lesionarla, por perjudicarla o por eliminarla.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

De acuerdo con el Código civil, los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se realicen, siempre que concurran los requisitos que exige el artículo 1261 del Código Civil. Como señala el Tribunal Supremo, la validez de los contratos privados no depende de la forma sino en la concurrencia de tales requisitos.

Los contratos administrativos se realizan de acuerdo con el interés general, no en función de la autonomía de la voluntad y, por tanto, precisan de publicidad máxima puesto que la selección del contratista se realiza de acuerdo con los principios de publicidad y concurrencia. La forma, en estos contratos, que son contratos igual que los civiles, juega otro papel de acuerdo con la especial naturaleza de quien licita, que es la misma Administración o cualquier Ente público del denominado sector público y, también, y sobre todo, de acuerdo con el fin de interés general al que se ordenan los contratos suscritos por las Administraciones públicas y demás entidades del sector público.

En efecto, para los contratos administrativos no rige la libertad de forma del ámbito civil, sino que se exigen requisitos y solemnidades especiales con son imprescindibles para su validez y que se establecen como garantía de los intereses colectivos. Es decir, los intereses generales dotan de imprescindibilidad, de requisito “sine qua non” a la forma para los contratos administrativos pues la transparencia y publicidad que rodea a la gestión de los intereses generales, también en materia de contratación, hacen de la forma un requisito esencial, tanto que los pliegos de un contrato administrativo han de ser un libro abierto sobre valores del Estado de Derecho como publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad…

En el caso de los contratos públicos, como ha señalado el Tribunal Supremo, el fin –el interés general- es el que condicional la forma y no al revés.

El formalismo jurídico conduce al arbitrismo, pues la norma se entiende y justifica en un universo aislado e inconexo, desgajado de la realidad, dependiente exclusivamente de las necesidades del órgano rector del poder legislativo o del poder ejecutivo al margen de la real realidad y, lo que es más grave, de los valores y principios del Estado de Derecho que, como mucho, no serían más que obstáculos para la realización del Estado de las formas, del Estado formal, que es en lo que tristemente se han convertido hoy la mayor parte de los sistemas políticos de Occidente.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El ejercicio del poder en democracia está asociado a la necesidad de motivar o justificar el contenido de las decisiones. Cuando no se motiva el ejercicio del poder entramos en el reino de la arbitrariedad, que equivale a la ausencia de la racionalidad, que es el reino del personalismo y de la tiranía, por cierto, hoy tan frecuente.

En este sentido, el poder puede adoptar discrecionales pero siempre motivadas. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado que la discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables, desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una razonabilidad en un marco socio-cultural determinado, pero precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es lo que garantiza que se ha actuado racionalmente y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación suficiente, que al menos exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión, fórmula un tanto vaga si se quiere, pero que tiene la ventaja de poder medirse caso por caso si se cumple o no con la suficiencia.

La discrecionalidad nunca es absoluta o total, pues siempre habrá algún elemento del acto de naturaleza reglada, procedimental o formal. En estos casos, la motivación habrá de circunscribirse a esa zona de discrecionalidad, de manera que la luz se proyecte sobre las razones internas en cuya virtud la Administración ha operado en esa área de libre disposición de que disfruta en algunos casos con el fin de servir objetivamente el interés general. Como ha señalado también el Tribunal Supremo, la Administración pública cuando procede en el marco de la discrecionalidad “ha de apreciar y considerar, con adecuada ponderación y supuesto por supuesto, los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio requeridos por la norma, reflejando consecuentemente en la resolución, mediante una motivación suficiente y congruente (…) las causas que determinen circunstancialmente, la concesión o no (sobre todo en caso de denegación) de la licencia o autorización”. He aquí algunos elementos que son bien relevantes para comprender mejor el alcance de la motivación.

En efecto. Debe hacerse caso por caso. No hay fórmulas de estilo para motivar los actos porque, salvo que estemos en presencia de los actos en masa, cada acto es cada acto, y cada acto se ha dictado con arreglo a unas determinadas circunstancias. Además, es menester que la operación jurídica de motivación se haga con ponderación y de forma congruente con las exigencias normativas y de interés general que siempre han de estar bien presentes en todas las cuestiones que se refieren al acto administrativo en general.

La motivación, según el artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia, ha de ser suficiente y congruente. Suficiente para que los particulares puedan conocer fácilmente las razones en las que se apoyó la Administración para resolver y congruente con el interés general que la Administración ha de servir siempre de manera objetiva. Además, la jurisprudencia reclama de la operación de motivación un ejercicio jurídico de ponderación de intereses y, por supuesto, un contraste adecuado con el caso concreto de que se trate. Es decir, cuando nos encontramos ante motivaciones genéricas, abstractas que no hacen referencia alguna, o insuficiente, al caso concreto, nos encontramos ante motivaciones que no dan los mínimos exigibles. A veces, la Administración recurre a fórmulas de estilo previamente elaboradas que pretende sean motivaciones de actos administrativos. Sin embargo, salvo que se trate de casos idénticos, lo lógico es que cada caso se trate individualmente y que también individualmente se proceda a la motivación correspondiente.

En definitiva, cuanto más intensa y extensa sea la discrecionalidad, más intensa y más extensa es la obligación de motivar la decisión. Así de claro.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El nuevo Derecho Administrativo que emerge de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho está demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos requiere de una suerte de presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión, que confirma la esencia del Derecho Administrativo como Derecho del poder público para promover la dignidad humana.

En esta línea, la consideración de los derechos fundamentales sociales, categoría distinta a la de los principios rectores de la política social y económica, reclama, ahora más que nunca, la construcción de un Derecho Administrativo Social que esté en las mejores condiciones de expresar su compromiso con la dignidad del ser humano, especialmente de quienes están excluidos, marginados o apenas se valen por sí mismos para una vida digna.

Es más, si no se produce esta proyección de las bases constitucionales del Estado social y democrático de Derecho sobre el entero sistema del Derecho Administrativo, seguiremos debatiéndonos en continuas contradicciones. Contradicciones y polémicas que se podrían superar si decididamente nos atrevemos a transformar la urdimbre, las formas de nuestro Derecho Administrativo, insuflando en ellas, en sus categorías e instituciones, la sabia nueva del Estado social y democrático de Derecho. La tarea es clara, pero las dificultades son máximas puesto que todavía perviven inercias y frenos que no dejan crecer la buena hierba que hoy el modelo constitucional ha sembrado en todo el Ordenamiento jurídico.

De un tiempo a esta parte, es verdad, observamos notables cambios en lo que se refiere al entendimiento del interés general en el sistema democrático. Probablemente, porque según transcurre el tiempo, la captura de este concepto por la entonces emergente burguesía- finales del siglo XVIII, principios del siglo XIX,- que encontró en la burocracia un lugar bajo el sol desde el que ejercer su poder, lógicamente ha ido dando lugar a nuevos enfoque más abiertos, más plurales y más acordes con el sentido de una Administración pública que, como señala el artículo 103 de nuestra Constitución “sirve con objetividad los intereses generales”.

Es decir, si en la democracia los agentes públicos son administradores y gestores, no titulares o dueños, de funciones de la colectividad y ésta está convocada a participar en la determinación, seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, la necesaria esfera de autonomía de la que debe gozar la propia Administración ha de estar empapada de esta lógica de servicio objetivo y permanente a los intereses públicos. Y las personas al servicio de las Administraciones públicas, a su vez, deben abrirse, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de febrero de 1984, a los diversos interlocutores sociales, en un ejercicio continuo de diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra las manifestaciones unilaterales de la actividad administrativa, plantea el desafío de construir las instituciones, las categorías y los conceptos de nuestra disciplina desde nuevos enfoques bien alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que mandan en cada momento.  Hoy, desde luego, aprovechando la pandemia, cada vez más presentes entre nosotros.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La relación entre la forma y la justicia es muy estrecha. En efecto, la forma está ordenada y se explica en función de la realización de la justicia, siendo dicha relación la de medio y fin. Tal punto de partida trae su causa de la teoría hilemórfica de Aristóteles que tanto influyó en la matriz greco-romano-germánica de la que trae causa el pensamiento y la cultura jurídica occidental todavía hoy, afortunadamente, vigente en tantas latitudes.

En este sentido, los valores, los valores superiores del Ordenamiento jurídico, se expresan y materializan, como bien sabemos, en los principios generales del Derecho, que son el aroma en el que se mueven las normas, o, también, como atinadamente se ha señalado, el oxígeno que respiran unas normas jurídicas, que lejos de una perspectiva inmanentista, se abren y necesitan de esos principios para realizarse en el Estado de Derecho. Es decir, el Derecho es previo a la ley, que, para ser coherente y congruente en un Estado de Derecho, debe ajustarse, y fundarse, en el compromiso con la justicia y, como instancia superior, con el compromiso con la defensa, protección y promoción de la dignidad humana y los derechos fundamentales de ella dimanantes.

En un Estado de Derecho, los valores superiores del ordenamiento, se encuentran positivizados ordinariamente en la Constitución, que se convierte en la Normas de las Normas en la medida que las dota de esa sabia nueva que les da vida y sentido porque precisamente se interpretan conforme a los valores constitucionales, que son los valores propios, ahora del Estado social y democrático de Derecho.

En efecto, los valores y principios conforman la sustancia constitucional en la que habitan los parámetros propios del Estado social y democrático de Derecho. Donde reside el espíritu constitucional, el centro de donde procede el dinamismo y las virtualidades de la Constitución, es en ese conjunto de valores, recogidos tanto en el preámbulo como en el articulado, que dan sentido a todo el texto constitucional y que deben impregnar el régimen jurídico y el orden social colectivo. Es decir, en esos valores las formas jurídicas encuentran su sentido y su justificación.

En el preámbulo constitucional de la Carta magna de 1978, como es bien sabido, se señalan, en primer lugar, la justicia, la libertad y la seguridad como los tres valores constitucionales más importantes. En la idea de justicia late la convicción de que hay algo debido al hombre, a cada hombre. Por encima de consideraciones sociológicas o históricas, más allá de valoraciones económicas o de utilidad, el hombre, el ciudadano, cada vecino, se yergue ante el Estado, ante cualquier poder, con un carácter absoluto: esta mujer, este hombre, son lo inviolable; el poder, la ley, el Estado democrático, se derrumbarían si la dignidad de la persona no fuere respetada.

En la preeminencia de la libertad se está expresando la dignidad del hombre, de la mujer, constructores de su propia existencia personal solidaria. Y finalmente, la seguridad, como condición para un orden de justicia y para el desarrollo de la libertad, y que cuando se encuentra en equilibrio dinámico con ellas, produce el fruto apetecido de la paz.

El segundo de los principios señalados en el preámbulo constitucional, siguiendo una vieja tradición del primer constitucionalismo del siglo diecinueve –una tradición cargada de profundo significado-, es el principio de legalidad o juridicidad. Mejor principio de juridicidad porque el poder público se somete a la Ley, y al Derecho. La ley es, debiera ser, hoy ya no lo es, la expresión del mayor rango normativo de la justicia que debiera presidir todas las relaciones sociales entre los seres humanos. El principio de legalidad no significa otra cosa que respeto a la Ley y al Derecho, respeto al proceso de su emanación democrática, y sometimiento a la Ley y al Derecho, respeto a su mandato, que es el del pueblo.

En virtud del principio de juridicidad, el Estado de Derecho sustituye definitivamente a un modo arbitrario de entender el poder. El ejercicio de los poderes públicos debe realizarse en el marco de las leyes y del Derecho. Todos, ciudadanos y poderes públicos, están sujetos –así lo explicita el artículo 9 de la Carta Magna- a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. Por eso, el imperio de la Ley supone la lealtad constitucional e institucional, concepto central del Estado de Derecho que hoy también debemos recordar. El principio de juridicidad tiene una profunda significación porque desde la llegada del Estado de Derecho el poder público, y por ello la Administración pública, han de caminar en el marco de la ley del derecho, de forma y manera que la subjetividad reinante en el Antiguo Régimen, se sustituye ahora por la objetividad y racionalidad desde las que la ley y el reglamento, en el marco del Derecho, operan para el mejor servicio a los intereses generales.

No podía ser de otra manera: la justicia, la libertad y la paz son los principios supremos que deben impregnar y orientar nuestro Ordenamiento jurídico y político. Respetar la ley y el derecho, la ley democrática, emanada del pueblo y establecida para hacer realidad aquellos grandes principios, es respetar la dignidad de las personas, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre y solidario desarrollo de sus existencias personales y en sociedad.

El Estado de Derecho, el principio de legalidad así entendido, el imperio de la ley como expresión de la mayor justicia posible, deben, pues, enmarcarse en el contexto de otros principios superiores que le dan sentido, que le proporcionan su adecuado alcance constitucional. No hacerlo así supondría caer en una interpretación mecánica y ordenancista del sistema jurídico y político, privando a la ley de su capacidad promotora de la dignidad del ciudadano. Y una ley que en su aplicación no respetara ni promoviera efectivamente la condición humana –en todas sus dimensiones- de cada ciudadano, sería una norma desprovista de su principal valor.

La interpretación de las normas, que sigue la regla de la conformidad a la Constitución, se explica precisamente por el conjunto de principios que están establecidos, directa o indirectamente, en la Carta Magna. Es decir, la interpretación finalista es básica para entender el significado de las formas en el Derecho, también, por supuesto, en el Derecho Administrativo, donde la letra de la norma solo tiene sentido en la medida que se ordena y orienta a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

En un Estado de Derecho digno de tal nombre, en las normas jurídicas la forma es la expresión de los valores democráticos, de los principios constitucionales. El problema de la sublimación de la forma en perjuicio de los valores, de los elementos materiales, además de subvertir el equilibrio y la coherencia ínsitas en el mismo Ordenamiento, impide una interpretación correcta, olvidando el encuadramiento de la norma interpretada en un sistema que la trasciende puesto que la norma no es inmanente, surge, se elabora y se aplica e interpreta al servicio de la justicia.

Hace mucho tiempo Federico de Castro advirtió, con meridiana clarividencia, que el sentido de una ley no está creado solo por ella, sino que resulta de varios factores: del lugar que ocupa en el Ordenamiento, situación y sentido que tampoco son fijos e invariables, sino que pueden cambiar en función de la situación de la norma en el Ordenamiento jurídico. Probablemente, por eso cuando se afirma que el poder público está sometido a la Ley y al resto del Ordenamiento jurídico se pretende llamar la atención sobre el elemento material, sobre el valor justicia. Todavía más claro lo encontramos en el ya mencionado artículo 103.1 dela Constitución española de 1978 cuando se refiere a que la Administración pública está sometida plenamente a la Ley y al Derecho, precepto calcado de la Ley Fundamental de Bonn para evitar el positivismo formalista en cuya virtud Hitler llegó al gobierno de Alemania.

La referencia al Ordenamiento trasciende el formalismo, pues como señala Diez Picazo, tiene la intención directa de excluir un positivismo superado y de no olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que ese extiende a los principios y a la normatividad inmanente en el seno de las instituciones.

La apelación al Derecho del artículo 103 de la Constitución, distinguiéndola claramente de la ley, refiere que puede haber leyes justas y leyes injustas. Por ello, la labor hermenéutica debe tener presente a la hora de interpretar la norma, si esta es coherente con los principios generales del Derecho porque por su propia esencia la norma administrativa, compuesta de forma y de materia, o es justa o sencillamente no es una norma jurídica, será en todo caso una norma, una regla pero, si fuera contraria al principio de seguridad jurídica o, por ejemplo, de interdicción de la arbitrariedad, no podría denominarse, no sería en puridad, una norma jurídica.

Por tanto, la Ley debe ser expresión del Derecho pues por mandato constitucional está obligada a extraer de todos y cada uno de sus preceptos soluciones justas al ser la misma justicia, de acuerdo con el artículo 1.1 constitucional uno de los valores superiores del Ordenamiento.

Considerar que la forma abarca y comprende total y absolutamente el fenómeno normativo, además de falso es irreal. Falso porque la realidad jurídica encierra, como es lógico, la aspiración a la justicia y la necesidad de salvaguardar y preservar los principios y valores del Estado del Derecho, que son elementos a tener siempre en cuenta en cualquier cuestión relativa a la norma jurídica. Es irreal porque la vitalidad, la real realidad existe, es palpable y perceptible, y está presente también en el mundo de las normas por más que se quiera eludir o evitar, tarde o temprano aparece, y a veces de forma abrupta cuando la forma ha pretendido ser omnisciente y omnipotente.

La norma hay que leerla de acuerdo con los valores en que se sustenta el Ordenamiento jurídico, evitando interpretaciones tan literales, tan apegadas a la letra, que choquen con el sentido y funcionalidad de los valores constitucionales abriendo el paso a la arbitrariedad, que se combate precisamente a través de los principios generales del Derecho.

Forma y materia, materia y forma deben entenderse armónicamente. No es posible la forma jurídica sin su adecuación a los valores superiores del Ordenamiento y los valores precisan concertarse a través de las normas. También en el Derecho Administrativo, donde los principios del Estado social y democrático de Derecho orientan y vinculan las formas jurídicas a través de las cuales se expresa el poder público.

En todo caso, si en ese par materia-forma debe primar alguno de los dos aspectos de la realidad normativa, debería ser el valor jurídico pues el sometimiento de la Administración al principio de legalidad no significa ni mucho menos la sujeción a procedimientos sino, más bien, y, sobre todo, el sometimiento pleno a los valores superiores del Ordenamiento y a los principios jurídicos que de ellos se derivan.

La supremacía de los valores, cuando se entiende en clave exclusiva y excluyente también debe censurarse pues el Derecho no es solo valores, es, o consiste, en la realización de la justicia a través de las formas, de las distintas expresiones del fenómeno normativo. Por eso, el principialismo, el doctrinarismo y todas las manifestaciones de la sublimación de los principios y los valores, del contenido en relación con el continente, es insuficiente para comprender la realidad jurídica y, sobre todo, para una adecuada interpretación y hermenéutica. La objetividad, propiedad del sistema normativo, se desnaturaliza cuando se inunda de juicios éticos y morales sin fundamento in re, sin conexión con la forma. El principio jurídico, el valor, en el Derecho solo tiene sentido si es que dota de significado y contenido a la forma.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La Administración pública, la estatal, la autonómica o la local sirven, deben servir con objetividad los intereses generales de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución. Es difícil haber elegido mejor la caracterización de la función administrativa en el Estado social y democrático de Derecho. Fundamentalmente, porque la expresión servicio indica certeramente el sentido y alcance del papel de la Administración en relación con la ciudadanía. En sentido contrario, bien se puede afirmar que la Administración en una democracia no es, ni mucho menos, ni la dueña del interés general, ni la dueña de los procedimientos, ni la dueña de las instituciones públicas. Estas, y estos, son de titularidad ciudadana y la Administración, ni más ni menos, tiene una función de gestión de dichas instituciones, de dichos procedimientos y, por supuesto, de los presupuestos que permiten el funcionamiento de instituciones y de procedimientos.

Esta idea de servicio ayuda a comprender el papel de la Administración en la efectividad de los derechos fundamentales de la persona. En este sentido, puede afirmarse sin exageración que ese servicio al que alude el precepto constitucional se refiere precisamente a defender, proteger y promover todos y cada uno de los derechos fundamentales de las personas.

La Administración pública, pues, está a disposición de la mejor gestión de lo común, de lo de todos. La instauración del sistema constitucional en las democracias supone un paso relevante en orden al necesario proceso de objetivación del poder que supone la victoria del Estado liberal sobre el Antiguo Régimen. La referencia, pues, a la objetividad es capital. Tiene dos dimensiones según la apliquemos a la organización administrativa en general, a los empleados públicos o funcionarios en particular.

En efecto, de acuerdo con la objetividad que ha de acompañar siempre y en todo a la Administración, se pretende eliminar del ejercicio del poder público toda reminiscencia de arbitrariedad, de exceso, de abuso; en definitiva, de ejercicio ilimitado y absoluto del poder. Por eso, el poder debe ser una función pública de servicio a la comunidad en la que hay evidentes límites. El problema reside, sin embargo, en que al ser hombres y mujeres quienes ordinariamente son quienes gestionan el poder público en sentido formal, no material, las grandezas y servidumbres de la condición humana aflorarán en el desempeño de los cargos públicos y así será el resultado de sus actuaciones, según la categoría moral de quién en cada momento esté a la cabeza de la organización.

Ahora bien, la objetividad reclama, como hábito y cualidad fundamental, la motivación de la actuación administrativa, impidiendo la existencia de espacios de oscuridad o de impunidad, áreas en las que normalmente florece la arbitrariedad, sorprendentemente “in crescendo” en este tiempo a juzgar por las estadísticas de actuaciones administrativas merecedoras de tal calificación por los Tribunales de Justicia.

La referencia central al interés general ofrece una pista muy pero que muy clara sobre cual pueda ser el elemento clave para caracterizar constitucionalmente la Administración pública hoy y, en el mismo sentido, el Derecho Administrativo. Entiendo que la tarea de servicio objetivo a los intereses generales es precisamente la justificación esgrimida para comprender los cambios que se están produciendo, pues no parece compatible la función constitucional por excelencia de la Administración pública actual con los privilegios y prerrogativas de una Administración autoritaria que opera en un contexto de unilateralidad, de ordeno y mando. Por eso, el entendimiento abierto, plural, dinámico y compatible del interés general está ayudando sobremanera a construir nuevos espacios de equilibrio sobre los que hacer descansar este nuevo Derecho Administrativo.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Las cuestiones formales en un Estado social y democrático de Derecho son muy relevantes. Sin ellas no es posible el despliegue de los valores y principios constitucionales. Por supuesto. Pero para que las formas, las formalidades, los formalismos, puedan cumplir su función es menester qué a su través, inseparablemente unidos a ellas, se encuentren dichos valores y principios.

Materia y forma, valor y proceso o procedimiento, son las dos caras de la misma moneda. Son inseparables y son la garantía de la vigencia del Estado de Derecho. Cuando se divorcian entonces aparecen los excesos: el hiperformalismo o el principialismo, el rigorismo formalista o el esencialismo, el normativismo o el doctrinarismo.

El valor jurídico es inescindible de la forma y ésta es inseparable del valor jurídico. El Estado de Derecho reclama que los procesos y procedimientos sean correas de transmisión de los valores y éstos deben ser manifestados en las formas, formalidades o formalismos: en los procedimientos y en los procesos singularmente.

La experiencia histórica nos muestra que cuando la forma se desgaja de los valores del Estado de Derecho, los valores democráticos, se producen involuciones sociales y políticas. En el mismo sentido, cuando los valores del Estado de Derecho, los valores democráticos, se expresan sin las más elementales formas y formalidades, el autoritarismo, el populismo hace acto de presencia y termina por abolir las formas y cualquier limitación al ejercicio del poder desnaturalizando y traicionando dichos valores.

La forma juega un papel relevante en el mundo del Derecho, más en el Derecho Administrativo, por causa de la presencia de los Entes públicos y, por ende, de fondos públicos, que exigen publicidad y concurrencia de forma imperativa. En materia de actos administrativos y de contratos públicos lo hemos comprobado exhaustivamente. La jurisprudencia camina en esta dirección y busca en cada caso, en el marco de la solución justa, que los defectos de forma, salvo cuándo sean esenciales para que la actuación administrativa alcance su fin propio, se puedan subsanar con el fin de que prevalezca el interés general.

Hoy, en tiempos de emergencia humanitaria, en tiempos en que las formas son esenciales para garantizar una convivencia pacífica y la plena vigencia de los derechos fundamentales, nos encontramos en situaciones realmente paradójicas. No sólo porque el ejercicio de los poderes especiales que un Estado de alarma atribuye al Poder ejecutivo está provocando situaciones complejas, sino porque uno de los principios más respetados del Estado de Derecho, como es el principio de legalidad en materia de derechos fundamentales, está siendo orillado.

Me refiero, claro está las condiciones en las que la Administración, el Poder ejecutivo, puede limitar o restringir derechos fundamentales de la persona más allá de un Estado de alarma o de excepción. En estos casos, de restricción de derechos fundamentales, el principio de legalidad, tal y como ha sido entendido desde siempre, reclama que sea una ley la que establezca el régimen concreto y preciso de ejercicio de tal o cual derecho fundamental sin que valgan habilitaciones generales y abstractas de cláusulas de intervención. Todavía, desde el año pasado, seguimos esperando una ley que regule esta materia. Tan difícil es de encontrar los acuerdos necesarios para ello?.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Las decisiones de la Administración pública en un Estado de Derecho deben ser objetivas, por mandato constitucional y porque en un Estado de Derecho la racionalidad es una nota que debe distinguir la actividad del aparato público.

De la objetividad se sigue la motivación que, además de ser una propiedad constitucional del quehacer del sector público, es también una garantía de los derechos de los particulares, que así podrán conocer las razones que han impulsado a la Administración pública a resolver en una determinada dirección y no en otra.

La ausencia de motivación, cuando es preceptiva legalmente, puede entenderse como un vicio merecedor de nulidad de pleno derecho, pues provoca indefensión y se conculca así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, en aplicación del artículo 47.1. a) de la vigente ley de procedimiento administrativo común. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la falta de motivación es determinante de anulabilidad, sobre todo porque la jurisprudencia recaída en los casos en los que la ausencia de motivación lesione un derecho fundamental no sigue ordinariamente este camino probablemente por razones históricas. En este sentido, por ejemplo, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1992. Sin embargo, la ausencia de motivación nos parece que puede lesionar gravemente, con la Constitución en la mano, el derecho a la tutela judicial efectiva al quedarse el particular sin los argumentos para impetrar la tutela judicial a que siempre tiene derecho.

Si se considera que la motivación no es más que un requisito formal de los actos administrativos en los que legalmente sea procedente, entonces su ausencia o deficiente formulación es merecedora de la sanción de la anulabilidad, nulidad relativa o, en todo caso, irregularidad no invalidante. El deslinde ambos conceptos, como señala una sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1988, se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado. Ahora bien, si admitimos que estamos ante una cuestión material, de fondo, y se produce una lesión de derechos fundamentales con su omisión, tal y como señalaba antes, entonces, como también admiten González Pérez y González Navarro, podríamos estar ante un supuesto de nulidad absoluta del artículo 47.1.a de la actual Ley de procedimiento administrativo común. Esta doctrina, sin embargo, cuenta con el no pequeño obstáculo de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue considerando en general que la motivación es un requisito formal (sentencia de 26 de noviembre de 1987). En sentido contrario, encontramos una progresiva sentencia de 20 de noviembre de 1998 que entiende, con toda lógica jurídica, que la omisión de la motivación “puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución”. Para esta sentencia, la motivación no es un requisito formal sino “que lo es de fondo (…) porque solo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, necesarios para que la jurisdicción contencioso administrativa pueda controlar la actividad de la Administración”. El argumento fundamental para considerar que la motivación no es sólo un requisito formal reside en que la principal nota que la Constitución atribuye a la Administración es la del servicio objetivo al interés general. Y en esta tarea la motivación de los actos es sencillamente esencial para tal servicio objetivo al interés general.

Sin motivación de las decisiones discrecionales el Estado de Derecho es mera ilusión y reaparecen la arbitrariedad y los desmanes. Hoy, desde luego, a la orden del día. No hay más que analizar con cierto detenimiento tantas decisiones discrecionales de las Administraciones públicas. Cuando la discrecionalidad se torna en arbitrariedad el abuso y el exceso del poder se convierten en algo ordinario. Una pena.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana