Uno de los mayores escándalos de este tiempo es, sin lugar a dudas, la comercialización de preferentes, sobre todo entre quienes se puede presumir que no disponían de los conocimientos suficientes para hacerse cargo de las consecuencias de estos productos financieros. Si a eso se añade que existe un colectivo de personas de edad avanzada que pensaban utilizar en sus últimos años sus ahorros para llevar una vida digna, la existencia de cláusulas abusivas en estas prácticas bancarias  es sencillamente inaceptable, se mire por donde se mire.
La jurisprudencia europea ha empezado a reconocer lo que todos los juristas sabemos: que un negocio jurídico fraudulento es nulo, que una operación jurídica concluida en el marco del abuso de la posición, es nula. Por tanto, las personas que hayan sido víctimas de fraude y de abuso, podrán conseguir la nulidad de dichos contratos. Obviamente, en estos casos, la existencia de cláusulas abusivas invalida el negocio jurídico, y los jueces, que en España son independientes mientras no se asomen al Supremo o al Constitucional, no tendrán empacho en declarar, como ya están haciendo, no ajustadas a derecho cláusulas que se puedan calificar de abusivas.
El tema de las preferentes es, desde luego, una manifestación del dominio de los fuertes sobre los débiles. Algunas instituciones financieras encontraron en estos “usos” y “costumbres” una forma de capitalización bien cómoda a cargo de los contribuyentes. La cruzada para colocar preferentes con ocasión y sin ella permitió cubrir aguas a algunos bancos que tenían problemas de liquidez. Este es el problema: que precisamente quienes más papeletas tienen para ser considerados responsables de la crisis, se han beneficiado de un engaño masivo que, como suele acontecer, han tenido que financiar los de siempre, que son los que realmente menos culpa tienen de lo que pasa.
La comercialización de las preferentes tiene otra arista también relevante. En efecto, la autoridad reguladora habrá tenido que dar su opinión en algún momento sobre este y otros productos financieros de dudosa juridicidad. Si así fuera, entonces  podríamos encontrar un supuesto de responsabilidad pública “in vigilando”. Y si tales prácticas se realizaron al margen de la juridicidad estaríamos en el mundo de los ilícitos, que tienen diferentes instancias procesales de enjuiciamiento.
Cuándo una parte en un contrato entiende que puede estar viciado de nulidad una vez perfeccionado, lo que debe hacer es ponerlo en conocimiento de un juez. La solución de los arbitrajes con quita probablemente sean útiles para quienes tenían dudas acerca de su suscripción, pero quienes puedan acreditar la existencia de estafa o de abuso lo mejor que pueden hacer es acudir a la justicia. Es lo lógico, pues la justicia está para dar a cada uno lo que es suyo. Y, en los casos en que se pueda acreditar engaño, fraude o abuso, algo nada difícil para quienes de haber conocido las consecuencias jamás las habrían suscrito, el juez simplemente declarará la nulidad del contrato y la retrotracción de la situación al momento previo a la suscripción del negocio jurídico.
Estos tiempos de crisis empiezan a dejar claro, para quien lo quiera que ver, que determinadas minorías procedentes de la tecnoestructuras financieras, mediáticas y políticas, pretenden hacer recaer sobre las espaldas de las mayorías las consecuencias de tantos fraudes, estafas, engaños. No puede ser y por eso la gente se indigna y protesta. Ahora bien, mientras los pequeños accionistas de las compañías y los militantes de los partidos no tomen el control, es lo más probable que seguirán los de siempre haciendo lo de siempre. Para que lo único que saben hacer.
 
Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de derecho administrativo. jra@udc.es