Artículos de opinión

El Derecho Administrativo de corte continental, el que nace según algunos tras la revolución francesa, tiene unos contornos y un ambiente ciertamente autoritario que trae su causa precisamente de la explicación histórica en cuya virtud la burguesía accede y se encarama al poder. En este contexto, el acto administrativo es el gran mito que justifica esta versión unilateral del poder y el sentido que desde el principio se confió a los conceptos de privilegio y prerrogativa. No podemos olvidar que, efectivamente, la elusión del control judicial por parte de la Administración pública es uno de los principios sobre los que se montó en Francia este ordenamiento que permitió la organización del Estado, tantas veces construido al margen y de espaldas, a pesar de las solemnes declaraciones programáticas de las más “progresistas” Constituciones. En Europa, la tradición del Derecho Administrativo ha preterido en sus inicios la centralidad de la condición humana para lanzarse a la construcción y diseño de un modelo de Estado al que se reclamaba que solucionara todos los problemas sociales. El esquema básico del Estado de bienestar en el que hoy vivimos no es más que una fiel representación de esa gran construcción autoritaria que pide a los ciudadanos que no se preocupen de los asuntos comunes, colectivos, porque para ello ya está el Estado, las estructuras administrativas y los funcionarios.

Es verdad que los principios configuradores del Estado de Derecho: legalidad, separación de los poderes y reconocimiento de los derechos individuales tienen, de alguna manera, matriz europea. Pero también es verdad que en su desarrollo y evolución han ido quedando un tanto desdibujados ante la omnipresencia y omnipotencia de un Estado del que los ciudadanos debían esperarlo todo, prácticamente todo. Esto explica la escasa virtualidad operativa de la participación real en Europa y la fuerza que poco a poco ha ido asumiendo el llamado Estado de partidos como dueño y señor de la realidad política, y tantas veces económica, en el solar del viejo continente. La separación de poderes se ha ido tornando una quimera ante la posición hegemónica de los partidos. El reconocimiento de los derechos humanos se entiende en clave positivista, como si la dignidad del ser humano viniera de la ley. La arbitrariedad, como ausencia de racionalidad y, por ello, el dominio de los fuertes sobre los débiles está dirigiendo los destinos de un continente en degradación permanente precisamente por haber renunciado a sus raíces culturales y al sentido originario del principio de legalidad, de la separación de poderes y de la centralidad de los derechos fundamentales de la persona.

En este contexto, la interacción de los Ordenamientos, la emergencia del Derecho Administrativo Global y la proyección de los principios del nuevo Derecho Comunitario de rostro humano, están permitiendo que, en efecto, el viejo continente salga del marasmo y de la atonía cultural en que se encuentra, para tomar el relevo que históricamente le corresponde. En este sentido, una tarea pendiente que tiene el Derecho Administrativo Europeo es, precisamente, revitalizar lo jurídico del espacio administrativo continental para evitar que la captura de lo económico sobre lo institucional no continúe pervirtiendo el sentido de un Ordenamiento nacido para que la justicia brille con luz propia en el viejo continente y no para ponerse al servicio del poder, sea éste de naturaleza política o económica.

La europeización del Derecho Administrativo es hoy una realidad. Una realidad que, sin embargo, no está del todo asumida al interior de los Estados miembros ni interiorizada por numerosos operadores jurídicos de los Estados de la Unión Europeo. Una de las razones de tal situación se encuentra, efectivamente, en las resistencias mostrencas a la compartición de espacios de soberanía a la Unión por parte de los Estados y por un emergente nacionalismo que impide que el espacio jurídico global sea la realidad que debiera tras tantos años de andadura comunitaria. En cualquier caso, se trata de un proceso jurídico imparable que, con luces y sombras, poco a poco va calando en la conciencia jurídica europea. La europeización del Derecho Administrativo es un proceso que se va produciendo a golpe de reglamento, a golpe de directiva y, en la medida en que ambas fuentes del Derecho son de aplicación obligatoria en los Estados miembros de la Unión, en esa medida el Derecho Administrativo Comunitario va siendo más conocido y también más utilizado por los Tribunales de justicia de los países miembros.

Estas normas jurídicas han venido disciplinando la acción sectorial de la Administración, esfera de actuación de la Administración europea que contiene las principales políticas públicas de la Unión: agricultura, pesca, seguridad, política social, entre otras.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La motivación de los actos administrativos discrecionales es, más que una cuestión de orden cuantitativo, una materia que debe resolverse desde la perspectiva cualitativa. La motivación, pues, no se acredita con una prolija y larga explicación necesariamente, sino con los argumentos apropiados al caso concreto, que en muchos casos podrán realizarse en breves líneas. Será la naturaleza de cada caso la que determine la extensión de la motivación. Como regla, la clave reside en explicitar convincentemente desde el punto de vista racional, las causas que han aconsejado que, por ejemplo, un poder discrecional se concrete en un sentido determinado.

La motivación consiste en una operación jurídica dirigida a revelar, a manifestar, por parte de la Administración autora del acto, las razones de la adecuación del acto al fin de servicio objetivo al interés público que lo justifica. En los casos de poderes discrecionales, la motivación es fundamental puesto que en estos supuestos se produce un juicio o ponderación administrativa que lleva a la opción por una determinada solución de entre varias legalmente posibles, por lo que las exigencias generales de objetividad, que siempre acompañan a la actividad administrativa, son particularmente intensas.

Realmente, si la fuerza jurídica del acto administrativo procede de su presunción de legitimidad, de su adecuación al interés general, parece lógico que la motivación esté conectada, no sólo a las razones del caso concreto, sino también, de forma más general, a las razones de interés público que justifican la confección del acto administrativo.

Aunque la motivación es exigible legalmente en determinados casos, pienso que el legislador lo que hace es obligar en ciertos supuestos a una motivación específica, dada la naturaleza del acto de que se trate. Con carácter general, el artículo 103 de la Constitución, en cuanto dispone que la Administración actúa al servicio objetivo del interés general, parece reclamar que todas las actuaciones de la Administración sean objetivas, lo que necesariamente habrá de traducirse en actuaciones racionales, en actuaciones motivadas en argumentos de interés público concretos.

Efectivamente, si convenimos que la arbitrariedad es la ausencia de racionalidad, todos los actos del poder ejecutivo y de la Administración han de ser racionales. Por ello, también desde esta perspectiva más abstracta puede afirmarse que la exigencia de motivación es inherente a la propia esencia y razón de ser de la Administración pública.

El marco constitucional de la motivación de los actos administrativos, que es claro y contundente, refleja hasta que punto nos hallamos ante una obligación constitucional de la Administración conectada a su propia esencia y justificación institucional. El citado artículo 103.1 constitucional, al exigir la actuación de la Administración pública al servicio objetivo del interés general, está disponiendo claramente que la objetividad, esto es, la racionalidad, debe ser nota distintiva de la actuación administrativa, sea ésta por acto o por contrato. La Administración, sea cual sea su forma de expresión siempre y en todo caso ha de atender a la objetividad. De lo contrario, si nos situamos en esquemas de subjetividad, de arbitrariedad, estaríamos violando nada menos que uno de los principios fundantes del Estado de Derecho. Desde otro punto de vista, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990 llega a la misma conclusión al señalar que “las exigencias efectivas del Estado de Derecho han determinado el alumbramiento de técnicas que permiten el control judicial de la Administración (artículo 106, CE)”. Control judicial que a tenor de lo que establece este artículo constitucional, se proyecta más allá del control jurídico de la actividad administrativa al incluir el sometimiento de la propia Administración a los fines que la justifican. Como los fines que la justifican son fines de interés público y el interés público ha de gestionarse de forma objetiva, resulta que el Estado de Derecho reclama de la función administrativa una acción racional, objetiva, congruente con los fines de interés público que debe servir.

En parecidos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 1994, seguida por la sentencia de 11 de diciembre de 1998, cuando señala que “el sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los tribunales de la legalidad de la legalidad de la actividad administrativa y de ese sometimiento a la ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la ley y del derecho a la igual protección jurídica (artículos 9.1 y 103.1)”. Esta jurisprudencia, pues, parece inclinarse por la existencia de una exigencia constitucional general de motivación que se desprende del contexto constitucional, especialmente de los artículos 9., 103 y 106. Exigencia que manifiesta el talante y el temple democrático del Poder público.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Las recientes transformaciones en el orden conceptual, metodológico y práctico que están poniendo en tela de juicio muchas convicciones y formas de entender la realidad pública, ayudan a profundizar en uno de los pilares básicos del pensamiento democrático: la relación de los ciudadanos con el poder público.

Los Poderes públicos, las Administraciones públicas son de los ciudadanos, de las personas, que deben tomar mayor conciencia de su posición central en el sistema político Entonces, quienes trabajan en el sector público no son, ni más ni menos, que gestores de intereses ajenos que deben rendir cuentas periódicamente de su administración.

El ciudadano, la persona, es el centro del sistema, y, por ello, el poder público no debe ejercerse nunca desde la perspectiva de los privilegios o las prerrogativas, sino como un instrumento de servicio a la entera sociedad. La Constitución española de 1978 dispone en el artículo 103 que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales.

El Estado social y democrático de Derecho otorga una posición jurídica a la persona, un estatus de ciudadano en sus relaciones con el Poder público. En efecto, ahora los ciudadanos ya no son sujetos inertes, simples receptores de bienes y servicios públicos; son protagonistas principales de los asuntos de interés general, hasta tal punto  de que  son, ni más ni menos, que los legítimos dueños del poder público y de sus estructuras y, por tanto, disponen de una serie de derechos,  siendo el fundamental el derecho a una buena administración pública.

En este sentido, el poder público en sus diferentes dimensiones territoriales y funcionales, está al servicio de la persona atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Esta es la clave del sistema democrático y, por ende, reclama la construcción de un nuevo estatuto del ciudadano en relación con el Poder público en el que sus derechos estén reconocidos expresamente. A partir de ahí será más fácil que el propio ciudadano tome mayor conciencia de su posición central en el sistema y reclame y reivindique servicios públicos de calidad.

Los poderes del Estado derivan del consentimiento de los ciudadanos, que son sus titulares, debiéndose buscar un equilibrio entre dichos poderes como entre derechos y deberes de las personas. En su representación, legisladores, ejecutivos y jueces ejercen el poder que les corresponde. Como administradores y gestores de estos poderes del Estado, deben rendir cuenta permanentemente de su ejercicio ante toda la ciudadanía a través de los diferentes mecanismos que los Ordenamientos jurídicos nacionales establecen.

En el marco del complejo Gobierno-Administración pública, núcleo en el que se realiza la definición e implementación de las políticas públicas propias del Poder ejecutivo, ha ido cobrando especial relieve en los últimos tiempos la obligación de proceder a una buena administración pública, aquella  que se dirige  a la mejora integral de las condiciones de vida de las personas. La buena administración pública es, pues, una obligación inherente a los poderes públicos y se caracteriza sobremanera porque el quehacer público promueva los derechos fundamentales de las personas de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad y sean prestadas en un plazo razonable.

Desde la perspectiva de la centralidad del ser humano, principio y fin del Estado, el interés general debe estar administrado de tal forma que en su ejercicio las diferentes Administraciones públicas hagan posible el libre y solidario desarrollo de cada persona en sociedad. Es decir, hace a la condición de la persona, es inherente al ser humano, que el gobierno y la administración del interés general se realice en forma que sobresalga su dignidad y todos sus derechos fundamentales, tanto los individuales como los sociales. De esta manera, para que desde los Poderes públicos se pueda realizar esta magna tarea es indispensable que la forma y el ejercicio en que se realiza el poder en la práctica cotidiana refleje la posición central de la persona en el sistema.

Es decir, el ciudadano debe conocer el funcionamiento de las instituciones públicas, el cumplimiento de los objetivos y, desde luego, los parámetros más relevantes del gobierno y la administración de su país: sueldos, retribuciones, ejecución presupuestaria, recursos jurídicos planteados, selección del personal, uso de los medios materiales adscritos, entre otros datos de interés general.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La globalización es un fenómeno que también ha llegado al Derecho Público. En efecto, la realidad nos demuestra que en determinados sectores del Derecho Administrativo existen normas y actos con pretensión de validez supranacional. Son normas que se elaboran poniendo en cuestión la teoría clásica de las fuentes del Derecho y el sistema de producción normativa. Como el Derecho Administrativo Global está «in fieri», en formación, es cada vez más importante subrayar la naturaleza principal de este sector del Ordenamiento asegurando, de algún modo, que esta rama del Derecho garantice asegure  que los Poderes públicos globales se realicen al servicio del interés general global de acuerdo con la justicia. Ni hay todavía una Administración pública global, ni un Poder ejecutivo global, ni un Poder judicial global, como tampoco disponemos de una Constitución global. Sin embargo, la realidad nos demuestra que, en algunos sectores, el de la contratación pública especialmente, los principios generales ayudan sobremanera a construir un Derecho Administrativo Global de la contratación administrativa que parta precisamente de los postulados del Estado de Derecho.

La ausencia de legitimidad de estas nuevas fuentes del Derecho, a veces compuestas por grupos de expertos, por especialistas en determinadas materias que se reúnen a nivel global o también por tradicionales Entes públicos, semipúblicos, en ocasiones conformados por Entes privados o híbridos de ambos, hace preciso que, en estos primeros tiempos, el levantamiento de este nuevo edificio jurídico-administrativo se realice sobre bases sólidas. En materia de contratos, son los Entes públicos supranacionales o globales quienes, a partir de la objetividad, transparencia, igualdad de trato o prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, han construido un Ordenamiento jurídico comunitario europeo que, por mor de las características de la integración comunitaria europea, obligan jurídicamente a los Estados miembros.

Los Entes públicos, por utilizar una terminología muy amplia en la que entran todas las Administraciones públicas, además de sociedades y otros organismos que manejan fondos públicos, suelen convocar, con publicidad y concurrencia, a las empresas para realizar actividades de interés general que la propia institución solicitante ni está en condiciones de realizar por sí misma, ni probablemente deba hacerlo.  La Unión Europea, el Mercosur, Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y otros órganos y organismos de dimensión supranacional contratan con empresas la realización de terminadas obras o servicios públicos siguiendo una tipología que, aunque ha nacido en el Derecho Administrativo Interno, hoy es una realidad en el denominado Derecho Administrativo Global de la contratación pública.

El caso de la contratación pública es, en este punto, paradigmático puesto que los principales instrumentos supranacionales, globales, en la materia se han construido precisamente al calor de los principios: del principio de no discriminación, del principio de igualdad, del principio de publicidad, del principio de libre concurrencia. Principios que son la expresión de la obligatoriedad que tienen los Entes públicos, por manejar fondos públicos, de actuar con transparencia, fomentar la igualdad y adjudicar el contrato a la oferta mejor para el interés general, que es siempre el elemento central que gravita y preside el entero régimen jurídico de aplicación. Es decir, en materia de contratos públicos, los principios han sido la base de las normas que ulteriormente se han elaborado. El caso, por ejemplo, en el espacio jurídico europeo, de las Directivas comunitarias en la materia, nos excusa ahora de mayores comentarios.  Principios, huelga decirlo, que son expresiones concretas de la buena administración que debe presidir el entero funcionamiento y el régimen de la contratación pública.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Hoy en día, la mayor parte de los principios generales del Derecho están recogidos en las normas escritas. En materia de contratación pública global, los principios generales han sido recogidos en las Normas europeas que regulan la materia.  Durante largo tiempo estos principios fueron construidos y levantados gracias al trabajo de la jurisprudencia y de la doctrina científica. Luego, pasaron a las normas hasta el día de hoy en el que, afortunadamente, los principios generales del Derecho, en materia de contratación pública global, así es, están explícitamente reconocidos en las principales Normas que regulan los más relevantes sectores del quehacer de los Entes públicos.

En materia de contratación pública no debemos perder de vista que las obras públicas o que los servicios públicos o de interés general objeto de las licitaciones, han de ser realizados de la mejor manera posible, técnica y económicamente, precisamente porque los ciudadanos tienen derecho a que los fondos públicos que van a financiar dichas actividades son de su propiedad y que, por ello, tienen derecho a recibir obras y servicios de interés general que permitan unas mejores condiciones de vida para todos. Esta dimensión de la actividad pública, ahora afortunadamente está en el centro de la discusión sobre el alcance y el significado del quehacer de la Administración pública en el Estado social y democrático de Derecho.

El derecho a la buena administración es un derecho fundamental de todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho según el citado artículo 41 incorpora, a su vez, cuatro derechos. Ahora, sin embargo, nos interesa sólo subrayar, como antes comentamos, que este derecho fundamental a la buena Administración exige de las autoridades públicas que en materia de contratación pública se conduzcan de acuerdo con la equidad, la imparcialidad, y en tiempos razonables. Es decir, los principios de transparencia, de imparcialidad, de motivación, de racionalidad, de igualdad de trato, entre otros, son principios integrados también en la obligación de buena Administración que ha de caracterizar las actuaciones de la Administración pública, también en materia de contratos públicos.

En materia de contratos públicos, los principios han presidido las normas que se han ido elaborando por los diferentes Entes públicos globales. Transparencia, igualdad de trato, licitación pública, imparcialidad, equidad, cláusula de progreso científico, centralidad de la condición humana. Es más, puede decirse que es la materia de contratos públicos la que mejor ayuda a comprender el sentido principal que tiene el Derecho Administrativo Global.

Si hubiera que elegir un sector concreto del Derecho Administrativo Global para explicar el sentido de los principios generales en su conformación, ese sector bien podría ser el de la contratación administrativa en el espacio jurídico global europeo. Por muchas razones, pero sobre todo porque se puede afirmar sin riesgo a equivocarse que en esta materia los principios generales de igualdad de trato, de transparencia, de objetividad, de imparcialidad, o de equidad han sido quienes han hecho posible la elaboración de normas relativas a las compras públicas a cuyo través se ha instaurado un verdadero Derecho Administrativo Global de la Contratación Pública.

En efecto, en el marco de las Directivas de 2014, los principios generales de la contratación pública son el fundamento de la contratación pública y se caracterizan por su transversalidad en todas las fases del procedimiento de contratación, aplicándose además no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

En el Considerando 90 de la nueva Directiva europea de contratación pública de 2014 se establece que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que aseguren el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Para preservar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato.

Los principios de transparencia y de igualdad de trato son omnipresentes en la Directiva referida. Así, en su Considerando 110 se dispone que de acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no deberá ser sustituido por otro operador económico, por ejemplo, cuando se rescinda un contrato debido a deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación.

Desde la perspectiva de la lucha contra la corrupción, la nueva Directiva 2014/24/UE, dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude.

Si en los Considerandos de la Directiva son constantes las apelaciones a los principios generales de la contratación, lo mismo acontece en el articulado de esta norma de la Unión Europea. En efecto, Por su parte, la Sección Segunda del Capítulo III del Título de la nueva Directiva de contratos Públicos lleva como rúbrica: “Publicación y transparencia”.

Además, el artículo 40 se refiere a la cuestión de las consultas preliminares del mercado en los siguientes términos:

“Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”.

El artículo 56 es también bien claro en este sentido:

“Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia”.

La transparencia en la contratación pública es una de las mejores estrategias frente a la corrupción. En pandemia ha brillado por su ausencia y ahí están los resultados.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La Administración pública, bien lo sabemos, actúa ordinariamente de forma unilateral o bilateral. A través de actos y normas, y también buscando el concurso y la colaboración de terceros, sea del sector privado, sea del llamado tercer sector, en la llamada contratación pública. Las políticas públicas, entre las que se encuentra, como elemento instrumental la contratación pública, son tareas o quehaceres a cargo de los poderes públicos que se destinan, de una y otra forma, a través de las diferentes técnicas disponibles, a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Esto es así, entre otras razones, porque en la democracia, gobierno del, para y por el pueblo, el complejo Gobierno-Administración debe estar y actuar, también cuando contrata con terceros, al servicio objetivo del interés general. Esta exigencia constitucional que vincula íntegramente a la contratación plantea, por lo que se refiere a la objetividad, que la racionalidad, la planificación o la planeación son corolarios necesarios, se proyecte sobre todo el sistema, de manera que desde la redacción de los pliegos a la ejecución y rendición de cuentas.

La actividad contractual que realizan las diferentes Administraciones públicas consiste en ofrecer los mejores bienes y servicios públicos posibles a los ciudadanos contando con la colaboración del sector privado o del tercer sector, con el concurso de los particulares. Primero, porque muchas actuaciones de interés general, o no es posible realizarlas directamente por la propia Administración, o son más satisfactorias para los ciudadanos si se hacen por terceros. Y, segundo, porque, de esta manera, se asocia a la sociedad en la función de servicio al interés general, que ni es exclusiva de la Administración ni sólo a ella concierne.

En este contexto, conviene subrayar que la Administración pública, el sector público en general, cuándo contrata con empresas la realización de obras o servicios de naturaleza pública dispone de una posición jurídica especial que le permite disponer de una serie de poderes que se justifican en cuanto se orientan al servicio objetivo del interés general.

En tiempos de crisis económica, es lógico que se racionalicen las estructuras administrativas, así como los procedimientos, también el de contratación pública y, si es posible, que los Entes públicos en mejores condiciones de servir con mayor calidad a los usuarios. En este sentido, las normas en materias de contratación pública también están haciendo un esfuerzo para simplificar el procedimiento y mejorar la calidad, también en términos de racionalidad, en la adjudicación. Además, la crisis económica y financiera reclama que existan los debidos controles materiales en el mundo de la contratación que garanticen adecuadamente que el contenido de los pliegos sea concreto, concreto, preciso y completo. Para ello los tribunales administrativos creados en muchos países, en la medida que subrayen la autonomía, idoneidad e independencia de sus miembros, podrán prestar un gran servicio a la objetividad en el desarrollo de los contratos públicos.

La simplificación y la racionalidad como exigencias de una buena administración que se proyecta en el procedimiento de contratación de los Entes públicos, claro que debe estar expresamente regulada en las leyes y reglamentos de contratación pública. Como no. Sin embargo, no es suficiente porque para la adecuada motivación de una decisión para articular un acuerdo marco o una central de contratación, es menester que el funcionario o el equipo de funcionarios, sepa hacerlo bien y, para ello, además de la competencia profesional quien tiene a su cargo tal decisión ha de trabajar de un firme y sólido compromiso democrático, ético. Y ello no surge mecánicamente de las normas, es algo que, junto a las Normas, posibilita una buena administración del contrato en el marco de la sencillez, la simplicidad, la eficiencia y el servicio a la ciudadanía. Es decir, sin un compromiso ético sólido, sin conciencia de la relevancia de la contratación para el progreso de los pueblos, es imposible. Y hoy, en este tiempo en que vivimos, en el que domina un hiperformalismo y una visión taumatúrgica de las normas, tenemos el peligro de pensar que la racionalidad es un hecho porque así lo consignan las normas.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

Una buena administración del contrato reclama, como es lógico, planeación estratégica y, por su supuesto, racionalidad en el gasto. Es necesario prever con tiempo el objeto de los contratos y preparar muy bien las referencias y las demás fases del procedimiento, especialmente la ejecución. La Unión Europea lleva trabajando años en el tema y las sucesivas Directivas que ha aprobado van en esta dirección, a pesar de las resistencias numantinas que encontramos en procedimientos antediluvianos, con farragosos y oscuros pliegos, con una proverbial improvisación, con una ausencia alarmante de racionalidad en muchas adjudicaciones y, sobre todo, en un marco de dominio de la política en la gestión del tiempo de adjudicación y, en ocasiones, de la ejecución del contrato.

Una buena administración del contrato público reclama, en el marco más amplio, el servicio a la comunidad, a la ciudadanía, una gestión integrada y articulada que parte de la sencillez, la simplicidad, la eficiencia, la eficacia y la racionalidad. Una racionalidad, que además de plantear nuevas formas de afrontar técnicamente esta cuestión, como las que aquí examinaremos, reclama una digna y exigente motivación de las adjudicaciones y de todas aquellas decisiones en las que está en juego la discrecionalidad o la capacidad de apreciación de los Entes públicos. Es más, en esta materia nos jugamos la legitimidad y el prestigio de la contratación pública.

La eficiencia, por su parte, exigencia de la racionalidad, significa buscar resultados efectivos, con el mínimo coste, y significa también rigor en las cuentas. Las apelaciones a la eficiencia en las reformas de la contratación pública, son constantes.

La experiencia a nivel mundial enseña que es menester contratar mejor, contratar con arreglo a los parámetros de una buena administración. Para ello es menester comprar mejor y a mejor precio buscando el mejor servicio o la mejor infraestructura para los ciudadanos. En este sentido debe mejorarse la transparencia, buscar la mejor solución para la ciudadanía de acuerdo con los recursos disponibles, lograr el mejor resultado en el plazo más breve posible, facilitar la competencia, igualdad y la máxima publicidad, un mayor compromiso con la integridad con todos los actores del procedimiento licitatorio y, finalmente, que se produzca una adecuada rendición de cuentas con el fin de que los ciudadanos estén enterados del comportamiento del sistema  y, si no están conformes, puedan expresar sus inquietudes o críticas más allá de los recursos pertinentes.

En este punto es capital la orientación al resultado desde el punto de vista del coste beneficio y el gobierno. Obviamente, no se trata de un coste beneficio medido únicamente desde la rentabilidad económica para la Administración, que también, se trata de que la calidad de la obra el servicio sea satisfactoria para los ciudadanos.

En cualquier caso, la orientación al resultado, en un marco de servicio objetivo al interés general, supone subrayar y enfatizar la planificación, la gestión y el control de la contratación pública. Desde este planteamiento, que debe superar el hiperformalismo actual producto del ambiente de sospecha general sobre el operador de la contratación pública, hay que centrarse en la oportunidad, efectividad, calidad e impacto positivo de las contrataciones aplicando también, porque es complementario, instrumentos modernos de control y auditoría. Sin previsibilidad, planeación, gestión y rendición de cuentas no hay buena administración de la contratación.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

El Derecho Administrativo ha sido a lo largo de la historia objeto de muchas definiciones y de variadas aproximaciones, tantas casi como autores han escrito sobre el particular. Desde la idea del poder, pasando por el servicio público o por la noción de equilibrio entre prerrogativa y garantía, se han sucedido muchas formas de entender esta rama tan importante del Derecho Público. Entre nosotros, por largo tiempo prevaleció una perspectiva subjetiva que focalizaba la cuestión en la Administración pública como punto central de nuestra disciplina. Eran los tiempos del primado del Estado liberal de Derecho, los tiempos en los que la potencia de la luz revolucionaria imponía sus dictados y, más o menos, con mayor o menor intensidad, se pensaba que el Derecho Administrativo cumplía su tarea ofreciendo una panoplia de instituciones y categorías capaces de restaurar los nocivos efectos de una Administración acostumbrada al privilegio y a la prerrogativa.

Pues bien, a pesar del tiempo transcurrido desde la formulación del Estado social y democrático de Derecho no son muchos los estudiosos del Derecho Administrativo que han caído en la cuenta de que el Derecho Administrativo es algo más que un Ordenamiento dispuesto para reaccionar jurídicamente contra el exceso del poder, contra la desviación del poder. Meilán Gil es, solo hay que leer su monografía sobre “El proceso de la definición del Derecho Administrativo” para constatar esta consideración, el pionero de la definición del Derecho Administrativo desde el primado de los intereses colectivos.

El interés general en el Estado social y democrático de Derecho, además de ser un concepto que se incardina necesariamente en la realidad cotidiana y que ha de ser expresado en forma racional, dispone de un núcleo indisponible que responde precisamente a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona, los denominados de libertad y por supuesto los sociales. En este sentido, el Derecho Administrativo aparece comprometido con la cláusula del Estado social y democrático de Derecho, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se integran sea real y efectiva, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y fomentando la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural.

En el marco del Estado social y democrático de Derecho el Derecho Administrativo es un derecho de inclusión social, un Derecho que más allá de restaurar jurídicamente los daños causados a los ciudadanos por los Poderes públicos, es un derecho preventivo precisamente comprometido con esa tarea de crear condiciones igualitarias que hagan posible el libre y solidario desarrollo de los habitantes.

En efecto, el Derecho Administrativo de este tiempo, más si lo contemplamos desde la crisis de la versión estática del Estado de Bienestar, debe replantear muchas de sus categorías y conceptos, deudores de una legalidad administrativa anclada en el siglo XIX, hoy superada por la misma definición del Estado como social y democrático de Derecho.

Por ello es importante recordar la primacía de la Constitución y de la forma de Estado en ella alumbrada, consideración que ha de trascender y reinterpretar el conjunto de un sistema pensado y diseñado para otro tiempo. Sencillamente, hoy la clave es la dignidad del ser humano, que es raíz y centro del Estado, y desde ahí, a partir de esta base, deberemos acercarnos a todas y cada una de las categorías que conforman el Derecho Administrativo. Desde las fuentes, el reglamento, el acto administrativo, los reglamentos, la actividad de limitación, de servicio público o de fomento, la potestad sancionadora, los bienes públicos y, por supuesto las diferentes expresiones sectoriales de la actividad administrativa.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana

La relación entre materia y forma en el ámbito normativo se proyecta también sobre la definición y sentido de la cláusula del Estado de Derecho. En realidad, esta polémica también se encuentra presente cuándo se intenta explicar el contenido del Estado de Derecho, para unos de orden formal exclusivamente, para otros de naturaleza axiológica.

El Estado de Derecho, como se sabemos, se apoya sobre la juridicidad, la separación de los poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Estos fundamentos, que son las matrices estructurales del Estado de Derecho, confirman que su sentido y funcionalidad se dirigen a la protección, defensa y promoción de la dignidad humana. El principio de juridicidad se inscribe en esta línea, así como la separación de los poderes del Estado.

Pues bien, según parece, el primero que utilizó científicamente la expresión Estado social fue Herman Heller en 1929 unida a la expresión Estado de Derecho. En su obra Estado de Derecho o dictadura, el profesor alemán buscaba criticar el régimen fascista desde el Estado de Derecho al que, obviamente, acompaña un compromiso con la igualdad. Heller, que distingue entre concepción formalista y material del Estado de Derecho, explica que el Estado de Derecho en su versión material debe arribar a la democracia social, que es la expresión que utiliza en esta obra para llamar la atención acerca de la necesidad de que la democracia social, en oposición a la democracia liberal, se funda sobre el conjunto del pueblo, en su totalidad socialmente solidario.

Para Heller, el Estado material de Derecho, que a mi juicio lleva en sí mismo el germen de la dimensión social, es aquel en el que todos los ciudadanos tienen derecho “ante todo a la igualdad ante la ley, o, lo que es lo mismo, a que se atienda a los fines existenciales de todos sin excepción de circunstancias personales y a una aplicación objetiva de la norma general sin consideración de posición, estamento, etc., del individuo”. Es un modelo de Estado que sin embargo se fue vaciando, reconoce el profesor alemán, con el paso del tiempo. Desde este punto de vista, incluso se puede afirmar que la dimensión social del Estado, en la medida que atiende al contenido mismo de la acción del Estado, a sus valores, y especialmente a la centralidad del dignidad del ser humano, permite una vuelta a la noción material o sustancial del Estado de Derecho, hoy también francamente desnaturalizada ante tanta lesión, también desde el mismo Estado, de los más elementales derechos fundamentales sociales que acompañan a la existencia de cualquier ser humano.

Forsthoff entiende, y no le falta razón, que el Estado de Derecho en su configuración tradicional supone que existen derechos que el Estado debe respetar, espacios indisponibles para el Estado. En este modelo, la nota característica sería la de limitación, la de pasividad. Sin embargo, en el Estado social, el Estado actúa, el Estado realiza prestaciones en favor de las personas con determinadas necesidades sociales. Por tanto, el mundo del Estado social es un mundo de leyes concretas y de acción administrativa frente al reino de lo general y abstracto que domina en el Estado de Derecho. Como la Constitución es, por esencia, una Norma general y abstracta, no puede entrar en regulaciones y concretas y específicas, que se dejan para el terreno de lo concreto, por lo que según el profesor alemán no son susceptibles, los derechos sociales de ser aplicados directamente. Esta razón, que está en la base de la discusión de entonces, hoy realmente tiene poco sentido puesto que los derechos fundamentales sociales también son derechos fundamentales de la persona y, por ende, susceptibles de aplicación inmediata y directa. Otra cosa son determinadas políticas públicas de orden social que no inciden directamente en derechos fundamentales sociales.

Jaime Rodríguez-Arana

@jrodriguezarana